Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на седемнадесети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: И. Д. ЧЛЕНОВЕ: МАРИЕТА МИЛ. М. при секретар И. И. и с участието на прокурора В. Й. изслуша докладваното от съдията Б. М. по административно дело № 2566 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Р. Ф. от [населено място], община Айтос, чрез процесуалния представител адв. С., срещу Решение № 2017 от 17.12.2021 г., постановено по адм. дело № 1324/2020 г. по описа на Административен съд – Бургас, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № РД-08-433/16.06.2020 г. на кмета на О. А.

В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК – неправилност и необоснованост на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон и на съдопроизводствените правила. Според касатора неправилно първоинстанционният съд е приел, че описанието на строежа позволява той да бъде индивидуализиран, тъй като от приетата по делото първа съдебно-техническа експертиза се установява, че не е налице строеж, описан от административния орган като „стопанска постройка“, а са налице четири обекта – гараж, котелно, склад и лека постройка. Твърди се също така, че за изграждане на част от процесния строеж по делото са били представени строителни книжа, както и че тази част от строежа е била „търпима“ по смисъла на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ с оглед периода на изграждането й. Възразява се още, че неправилно съдът приема, че строителството е изпълнено в общински имот, без учредено право на строеж, като не се съобразява и това, че при изследване условията за търпимост предмет на преценка са техническите условия за това. Претендира се отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество или връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав, както и присъждане на разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът – кмета на О. А. редовно призован, в съдебно заседание не се явява и не изпраща представител. В приложен по делото писмен отговор, чрез процесуалния си представител юрк. С., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Р. Ф., срещу заповед № РД-08-433/16.06.2020 г. на кмета на О. А. с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, както и въз основа на констативен акт № 1/22.01.2020 г., е наредено на жалбоподателя, в качеството му на извършител, да премахне незаконен строеж „Масивна стопанска сграда“, находящ се в УПИ IV-30, кв. 17 по плана на [населено място], О. А. който се ползва като работилница и за стопански нужди. В мотивите на заповедта е посочено, че строежът представлява постройка, изградена от тухлени зидове и стоманобетонова плоча, греди и колони, която е изградена по източната граница на УПИ IV-30, кв. 17 и част от нея попада в УПИ III-29, кв. 17, както и че за същата няма строителни книжа, отстъпено право на строеж и съгласие на собственика на съседния имот. По отношение на представения одобрен архитектурен приет от 10.02.1999 г. административният орган е приел, че не е спазен от възложителя. С оглед изясняване на спора от фактическа страна в първоинстанционното производство е допусната и приета основна съдебно-техническа експертиза, съгласно която процесната постройка е изградена в УПИ ІV-30 между масивната жилищна сграда и масивната ограда на регулационната линия с УПИ ІІІ-29, като постройката е пристроена към масивната жилищна сграда, като е изградена съответната самостоятелна конструкция от колони, греди, пояс и плочи, а на североизток за външен зид е използвана изградената масивна ограда. При съпоставяне на изпълнения на място строеж с този, описан в процесната заповед, вещото лице е констатирало несъответствия по отношение размерите, местоположението и предназначението на строежа. По делото се установява също така, че със скица - виза № 134 от 10.02.1999 г. е допуснато проектиране на гараж на североизточната регулационна граница с УПИ ІІІ-29 и е одобрен конструктивен проект от 02.03.1999 г., като в обяснителната записка към архитектурния проект са посочени технически параметри 13.00 м./3.00 м. и височина 3.00 м. за гараж, както и че е налице несъответствие между допуснато със скица - виза допълващо застрояване и действително извършеното на място строителство.

За да отхвърли жалбата срещу оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и в съответствие с приложимите материално-правни норми. Според съда, макар и при индивидуализиране на незаконния строеж в заповедта да са допуснати известни неточности относно неговите размери, точно местоположение и предназначение, описанието на строежа позволява той да бъде индивидуализиран и при евентуално изпълнение не биха били засегнати законно изградените постройки в имота /жилищна сграда и ограда/, поради което нарушението не е съществено. Прието е от съда още, че изградената сграда, с оглед характеристиките й, установени посредством съдебно-техническа експертиза, представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ и на основание чл. 148, ал. 1 от ЗУТ за извършването му е необходимо надлежно разрешение. Позовавайки се на събраните по делото писмени доказателства, съдът е приел за установено, че строителството е извършено след одобряване на инвестиционен проект, но при липса на разрешение за строеж, поради което е налице хипотезата на незаконност на строежа по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2, предл. 2 от ЗУТ, тъй като за строителството на постройки от допълващото застрояване както действащите към момента на изграждането му норми на чл. 55 от ЗТСУ /отм./ и чл. 225 от ППЗТСУ /отм./, така и действащият понастоящем чл. 148 от ЗУТ, изискват издаване на разрешение за строеж. Доколкото се установява по делото, че строежът е изпълнен в имот - общинска собственост, то за реализираното строителство на гараж и други обекти от допълващо застрояване е следвало да бъде учредено право на строеж в съответствие с чл. 56 от ЗТСУ /отм./, респ. чл. 182 от ЗУТ, каквото липсва в процесния случай. Прието е от съда също така, че е налице и несъответствие между предвиденото с одобрения проект от 1999 г. и реализираното строителство по площ, разпределение и предназначение, както и че процесният строеж е извършен след изграждането на оградата – започнало след 15.03.2000 г., поради което нормата на § 16 от ПР на ЗУТ е неприложима. Съдът е обосновал извод и за неприложимост на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, доколкото се касае за строителство в общински имот, без учредено право на строеж и поради това не би могло да се приеме, че са изпълнени изискванията ЗУТ, респ. на ЗТСУ /отм./.

Решението е постановено в нарушение на закона – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. първо от АПК, поради неправилност на изводите на съда относно липсата на порок във формата на заповедта и на допуснати при издаването й съществени процесуални нарушения.

Решаващият правен извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на процесната заповед е постановен при незачитане на несъответствието между описания в заповедта и в заключението на приетата по делото основна съдебно-техническа експертиза незаконен строеж. Видно от заключението на вещото лице, при съпоставяне на изпълнения на място строеж с този, описан в процесната заповед, се констатират следните несъответствия: 1. по размери: в заповедта са посочени размери 3.20/20.00 м. на масивна стопанска постройка и светла височина съответно 3.50 м.; 4.50 м.; 3.00 м. и 1.80 м., а на място е изпълнената масивна постройка с размери: 3.20 м./17.00 м., разпределена на три части - лицева част - гараж с размер 7.10 м./3.20 м., с височина 3.00 м.; котелно помещение с размери 3.70м./4.20 м., височина 4.50 м.; стопанска част - складова с размери 6.20 м./ 4.35 м., височина 3.00 м., както и лека постройка - с размери 3.00 м./2.50 м., височина 1.80 м., която ползва калканния зид на масивната постройка и оградата; 2. по местоположение: според заповедта масивната постройка е изградена на източната граница на УПИ ІV-30 и част от сградата пресича регулационната граница между двата имота, като в констативния акт на окомерната скица е посочено, че южната фасада на постройката е в една линия с южната фасада на жилищната сграда, а на място е констатирано, че масивната постройка е изградена на източната регулационна граница между двата имота, като допълващото застрояване ползва за ограждаща стена масивната ограда, а южната фасада на постройката не е в една линия с фасадата на жилищната сграда, а на 1.5 м. от югоизточния ъгъл; 3. по предназначение: в заповедта сградата е посочена като стопанска постройка, която се ползва като работилница и за стопански нужди, а предназначението на строежа, установено от вещото лице, е гараж, помещение за котелно, складова част и лека постройка. Констатираното от вещото лице при огледа сочи не само на несъответствие с описания по размери и местоположение строеж в оспорената заповед, но и установява наличието на четири самостоятелни строежи, част от които са с различно предназначение от разпоредения за премахване със заповедта, а за един от строежите – гараж, са налице виза за проектиране и одобрен архитектурен проект от 1999 г. Така установеното по делото опровергава мотивировката на административния орган и даденото от него описание на незаконния строеж, поради и което съдът необосновано и неправилно е приел, че допуснатите неточности в описанието на строежа в заповедта не е съществено нарушение на формата на акта. Установяването наличието на строеж, различен от строежа, чието премахване е разпоредено с обжалваната заповед, прави същата незаконосъобразна, издадена в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4, предл. първо от АПК и при неизясненост на релевантните факти, представляващо съществено нарушение на административно-производствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК.

При издаването на заповед по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ административният орган, освен липсата на строителни книжа за проверявания строеж, следва да установи вида, местонахождението и всички останали признаци, позволяващи неговата индивидуализация, тъй като точното описание на незаконния строеж пряко влияе на законосъобразността на заповедта, с която е наредено премахването му. От една страна за това го задължават административно-производствените правила, а от друга - установяването на посочените факти е от значение за последващото изпълнение на заповедта след влизането й в сила. Конкретният строеж следва да бъде индивидуализиран точно, което е предпоставка за доброволното му, респ. за принудителното му премахване след влизане на заповедта в сила. В случая това не е направено, доколкото както в оспорената заповед, така и в констативен акт № 1/22.01.2020 г., е описан строеж, различен от установения на място от вещото лице по размери, по местоположение и по предназначение. Констатираната липса на безпротиворечиво индивидуализиран строеж е пречка за пораждане на целените със заповедта последици, доколкото такава заповед не би могла да се приеме за годно изпълнително основание. При тези установявания по делото настоящата съдебна инстанция намира, че административният орган е издавал акта си и без да установи всички факти и обстоятелства от съществено значение за случая, с което е допуснато нарушение и на правилото на чл. 35 от АПК. Наличието на съществено разминаване между описаното в оспорената заповед и фактическото положение от своя страна препятства възможността да се извърши преценка за законността, респ. търпимостта на строежа, доколкото неговите параметри, вид и предназначение не са изяснени. В тази връзка следва да се има предвид също така, че констатациите в заключенията на вещите лица не могат да заместят тези, направени в административното производство. Поради изложеното следва да се приеме, че оспорената заповед е издадена при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправни разпоредби, а изводите на административния съд в обратния смисъл са направени в противоречие с материалния закон и събраните по делото доказателства.

Предвид изложеното, съдебното решение се явява неправилно и постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, а вместо него постановено друго по същество, с което се отмени като незаконосъобразна оспорената заповед.

При основателност на касационната жалба, в полза на Р. Ф., следва да бъдат присъдени заявените в срок разноски за две съдебни инстанции – 600 лева реално изплатено адвокатско възнаграждение, внесена държавна такса в размер на общо 80 лева за две съдебни инстанции и 565 лева внесен депозит за вещо лице.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във вр. чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 2017 от 17.12.2021 г., постановено по адм. дело № 1324/2020 г. по описа на Административен съд – Бургас, и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ заповед № РД-08-433/16.06.2020 г. на кмета на О. А. .

ОСЪЖДА О. А. да заплати на Р. Ф., с адрес: [населено място], община Айтос, сумата в размер на 1245 /хиляда двеста четиридесет и пет/ лева, представляваща разноски за две съдебни инстанции.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ИЛИЯНА ДОЙЧЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. М. п/ БРАНИМИРА МИТУШЕВА