Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шести юни две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д. М. ЧЛЕНОВЕ: К. А. В. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 2593 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Сдружение в обществена полза с нестопанска цел Опимос (СНЦОП Опимос) срещу Решение №6443 от 08.11.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело №5694/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на СНЦОП Опимос срещу решение от 18.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС), с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор № Д-1 от 24.02.2021 г. сключен с Интеладвайзърс ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 във вр. с чл. 3, ал. 5, изр. 3 от Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС №160).

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че в решението не се съдържат основни реквизити посочени в чл. 172а АПК. При постановяването му административният съд не е изложил собствени мотиви, а е преповторил тези в обжалваното решение на ръководителя на УО. В решението не са обсъдени всички изложени в жалбата обстоятелства, обосноваващи незаконосъобразността на решението на ръководителя на УО.

Оспорва извода на първоинстанционния съд за наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски. Касаторът се представлява от адв. Т. З..

О. Р. на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от пълномощник Й. Т..

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 24.08.2020 г. между СНЦОП Опимос и УО на ОПОС е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16M1OP002-2.009 Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на управлението на отпадъците, по проект Въвеждане на мащабна инициатива за предотвратяване образуването на отпадъци чрез насърчаване удължаване на жизнения цикъл на продуктите Repair Cafe, финансиран от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране от държавния бюджет на Р. Б.

В изпълнение на договора е проведена обществена поръчка, чрез публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ, с предмет Изпълнение на дейности, вкл. популяризиращи такива по проект Въвеждане на мащабна инициатива за предотвратяване образуването на отпадъци чрез насърчаване, удължаване жизнения цикъл на продуктите Repair Cafй с включване на следните основни дейности: Дейност 1: Предварително проучване на потенциала за удължаване на жизнения цикъл на продуктите. Дейност 2: Изготвяне на концепция за организиране на кампании Repair Cafй. Дейност 3: Организиране и провеждане на кампании Repair Cafй. Дейност 4: Анализ на междинните резултати, с оглед подобряване на успеваемостта на Repair Cafй. Дейност 5: Популяризиране на постигнатите резултати. Като дейността включва следните поддейности: Поддейност 1 - Ръководство за възпроизвеждане на Repair Cafй. Поддейност 2 - Инструкции за най-популярните ремонти с вкл. Ръководство за безопасност. Поддейност 3 Заснемане на видео по време на Repair Cafй в С. З. Поддейност 4 Съдействие за организиране на еднодневна кампания Repair Cafй в община на територията на страната, която е проявила интерес. Поддейност 5 Разпространение на изработените материали.

В методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, възложителят е приел критерий за оценка икономически най-изгодна оферта при оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на следните показатели:

1. Качество на организацията на членовете на екипа, който ще изпълнява поръчката - П1 с максимален брой точки 100, относителна тежест 60%.

2. Ценово предложение - П2, максимален брой точки 100, относителна тежест 40%.

По отношение на показателя Качество на организацията на членовете на екипа, който ще изпълнява поръчката, е установено, че участниците могат да получат 10, 30, 50, 70 или 100 точки. Участниците получават 10 точки при изпълнение на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническите спецификации, а именно:

- участникът е предложил организация на експертите в екипа на участника, посочил е как се разпределят отговорностите по изпълнението на дейностите, предмет на поръчката между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите;

- участникът е аргументирал своите бъдещи действия при изпълнение на публичната покана, като е представил описание на дейностите и предложение за организация на работата, като за всеки от експертите са предвидени отделни задачи, съобразени с експертния му профил.

За да получи участник в процедурата брой 30 точки, трябва да представи техническо предложение, което покрива минималните изисквания на възложителя, но да е предложил концепция за организация на персонала, при която е налично едно от следните обстоятелства:

1. Показано е разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност, предвидени за изпълнение. За всяка от дейностите е дефиниран необходимият човешки ресурс и задълженията на отговорния/те за изпълнението експерт/и. Разпределението на работата е обвързано с посоченото в останалите части на предложението за изпълнение на поръчката.

2. Участникът е разгледал посочените от възложителя индикатори за оценка на напредъка при изпълнението на всички дейности, включени в поръчката, и е предложил механизми за вземане на решения за прилагане на коригиращи действия.

3. Представена е система за вътрешен контрол на качеството, която ще прилага участникът при изпълнение на поръчката, ведно с мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти.

4. За всяка дейност са дефинирани резултати от нейното изпълнение и са мотивирани съгласно спецификата й.

Съответно за 50 точки следва да са налични две от посочените по-горе обстоятелства, за 70 точки три и за 100 точки всичките четири обстоятелства.

В резултат на проведената обществена поръчка с Интеладвайзърс ЕООД е сключен Договор №Д-1 от 24.02.2021 г. на стойност 271 200,00 лв. без ДДС.

На 13.04.2021 г. ръководителят на УО на ОПОС е изпратил писмо, с което уведомява СНЦОП Опимос за осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведена обществена поръчка, в хода на която е установено едно нарушение, изразяващо се в наличие на незаконосъобразна методика за оценка.

На 26.04.2021 от СНЦОП Опимос и УО е представило възражение.

На 18.05.2021 г. ръководителят на УО на ОПОС е определил на СНЦОП Опимос финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор №Д-1 от 24.02.2021 г. с изпълнител Интеладвайзърс ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 във вр. с чл. 3, ал. 5, изр. 3 ПМС №160, класифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) (Наредбата).

На 20.05.2021 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил СНЦОП Опимос и УО за регистрирана нередност в електронната система на ИСУН 2020.

В решението ръководителят на УО на ОПОС е описал дейностите съгласно техническата спецификация, като към дейност пет са посочени и пет поддейности. Направил е извод, че обективно неясно е какво допълнително потенциалният участник може да представи като описание на дейностите и предложение за организация на работата, предвид факта, че в техническата спецификация възложителят е посочил обхвата на дейностите и поддейностите, които следва да бъдат изпълнени. За част от дейностите е посочено пълното им описание, целите, които трябва да се постигнат, етапността и последователността на изпълнението, както и срока за изпълнение. Направен е извод, че е неясно с какво описанието на дейностите ще спомогне за по-качествено изпълнение на услугата.

В решението на ръководителя на УО на ОПОС е прието, че е налице припокриване на исканата информация между минималните изисквания за допустимост и първото надграждащо обстоятелство. Изискването заложено в минималните изисквания да се представи организация на експертите в екипа на участника, включително разпределение на отговорностите по изпълнение на дейностите не е различно от изискването в първото надграждащо обстоятелство, а именно разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност, предвидени за изпълнение.

Ръководителят на УО е счел, че е налице припокриване в изискванията по второто минимално обстоятелство и първото надграждащо обстоятелство в частта относно изискването за описание организация на работата, като за всеки от експертите са предвидени отделни задачи, съобразени с експертния му профил и изискването за описание на всяка от дейностите е дефиниран необходимият човешки ресурс и задълженията на отговорния/те за изпълнението експерт/и.

Ръководителят на УО на ОПОС, е приел, че от посоченото от възложителя второ надграждащо обстоятелство участникът е разгледал посочените от Възложителя индикатори за оценка на напредъка при изпълнението на всички дейности, включени в поръчката, и е предложил механизми за вземане на решения за прилагане на коригиращи действия, не е ясно какви са тези индикатори за оценка на напредъка при изпълнение на всички дейности, тъй като такива не са посочени в техническите спецификации. Неясно остава дали това обстоятелство препраща към индикатори за оценка на напредъка на проекта като цяло, тъй като възложителят не е посочил и това в документацията по поръчката, което създава неяснота за участниците как да предложат и коригират нещо което не е посочено от възложителя.

В оспорения административен акт е посочено, че в четвъртото надграждащо обстоятелство възложителят е заложил следното: за всяка дейност са дефинирани резултати от нейното изпълнение и са мотивирани съгласно спецификата й. Видно от техническата спецификация за всички дейности възложителят е посочил, пълно описание на дейностите, както и целите/резултатите, които следва да се постигнат с тях.

С. З. № РД-553 от 27.05.2021 г. на министъра на околната среда и водите, издателят на оспореното решение е определен да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Приел е, че дружеството-възложител, е приело незаконосъобразна методика, която ограничава достъпа на кандидатите или потенциални участници в процедурата, поради неясноти по отношение на начина на оценяване на кандидатите по П1- Качество на организацията на членовете на екипа, който ще изпълнява поръчката, където са описани дейностите и изискванията, които следва да изпълнят участниците в техническото си предложение, съгласно методиката за оценка, доколкото въведените минимални критерии за оценка съвпадат по съдържание с ясно и конкретно разписаните дейности по проекта. Посочил, че в следствие на това, въведените критерии за надграждане, които дават възможност за присъждане на допълнителни точки, се явяват формални, неясни по съдържание и остава неясно, какво допълнително потенциалните участници могат да представят като описание на дейностите и предложение за организацията на работата.

Направил е извод, че утвърдената от възложителя методика е незаконосъобразна и е налице нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 във вр. с чл. 3, ал. 5, изр. З ПМС №160.

Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно.

Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 год. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 год., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 год., съгласно 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 год., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 год.

По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Така формулирани доводите фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд не е изразил изрично становище по всички доводи на касатора, но от мотивите му за осъществяване на нарушението, може да се направи извод, че са били ценени, но приети за неоснователни. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на касатора, а тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Доводите на касатора за твърдените пороци необоснованост и противоречие с материалния закон са свързани с преценката на съда на един от елементите на нередността нарушението на приложимото право.

Разпоредбата на чл. 3, ал. 7, т. 1 ПМС № 160 регламентира, че посоченият в методиката начин за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има такива, а съгласно чл. 3, ал. 5, изр. 3 ПМС № 160 показателите в критериите за възлагане не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Правилен е направеният в решението на ръководителя на УО извод, че е налице припокриване на исканата информация в минималните изисквания за допустимост и първото надграждащо обстоятелство.

Заложеното в първото минимално изискване обстоятелство участникът да предложи организация на експертите в екипа му, включително да посочи как се разпределят отговорностите по изпълнение на дейностите, се припокрива с първото надграждащо обстоятелство, съгласно което участникът следва да представи концепция за организацията на персонала, в която е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност, предвидени за изпълнение.

От документацията е видно, че в обхвата на поръчката попадат конкретни дейности, определени в техническата спецификация, неразделна част от документацията за обществената поръчка. Следователно, за задоволяване на минималните изисквания участникът би следвало да е представил организация на експертите на ниво дейности в обхвата на поръчката. Организацията трябва да включва отговорностите, т. е. задълженията като функции, и дейностите, т. е. действията в съответната област, работата, която трябва да извършат членовете на персонала. Това значи, че на ниво минимални изисквания участникът трябва да представи функциите и действията, работата на експертите в съответните точно посочени в техническата спецификация дейности. Разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност в първото надграждащо обстоятелство не е нищо друго освен представяне на вече представената информация, към която следва да се посочи конкретния експерт. Това е представяне по друг начин на вече оцененото в минималните изисквания. По този начин първото надграждащо обстоятелство не се явява следващо ниво на конкретизация, а повторение на поставеното от възложителя минимално изискване.

Правилно ръководителят на УО е счел, че е налице припокриване в изискванията по второто минимално и първото надграждащо обстоятелство. Изискването участникът да е представил предложение за организация на работата, като за всеки от експертите са предвидени отделни задачи, съобразени с експертния му профил, е аналогично на изискването за всяка от дейностите да е дефиниран необходимият човешки ресурс и задълженията на отговорния/те за изпълнението експерт/и, но от гледна точка не на експертите, а на самите дейности.

По отношение на второ надграждащо обстоятелство участникът е разгледал посочените от възложителя индикатори за оценка на напредъка при изпълнението на всички дейности, включени в поръчката, и е предложил механизми за вземане на решение за прилагане на коригиращи действия, правилно ръководителят на УО и съдът, са приели че не става ясно какви са тези индикатори за оценка на напредъка при изпълнение на всички дейности.

Видно от техническата спецификация предметът на обществената поръчка включва 5 дейности, като в дейност пет има 5 поддейности. В дейност 3 възложителят е посочил, че като резултат от проведените кампании и по отношение на посещаемост, следва да бъдат изпълнени/постигнати посочените от него индикатори. В дейност 4 са регламентирани действията на изпълнителя, в случай, че установи риск от неизпълнение на посочените в дейност три индикатори. В дейност 5, поддейност 5, от техническата спецификация е посочено, че ефектът от предложената форма на популяризиране следва са се отчете по някой от следните два посочени индикатора.

От изложеното се установява, че в техническата спецификация не се съдържат индикатори за всички дейности, а там където такива са предвидени, те не във всеки случай касаят оценката на напредъка при изпълнението на съответната дейност. По този начин съдържанието на това надграждащо обстоятелство остава неясно и се ограничава възможността на участниците за представяне на резултати и предложения, с които да получат по-голям брой точки, по него.

Правилно ръководителят на УО е приел, че е налице и припокриване между изискването в техническата спецификация за описание на дейностите, както и целите/резултатите, които следва да се постигнат с тях и изискването в четвъртото надграждащо обстоятелство - за всяка дейност са дефинирани резултати от нейното изпълнение.

В този смисъл правилни са изводите на първоинстанционния съд и на органа, че така описаното нарушение в конкретния случай, не дава възможност да бъде определен размерът на конкретно финансово отражение на нарушението, доколкото по естеството си касае нарушаване на конкуренцията. Изводът на първоинстанционния съд за наличие на нарушение по чл. 3, ал. 7, т. 1 във вр. с ал. 5 ПМС № 160 е правилен.

Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че установеното нарушение следва да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Определеният за нередността размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното. Органът правилно е определил и основата на финансовата корекция 5% от допустимите разходи по сключения договор.

Изложеното установява неоснователността на доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение. Решението е валидно, допустимо и правилно, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. основание чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №6443 от 08.11.2021 г. на Административен съд София-град по адм. дело №5694/2021 г.

ОСЪЖДА Сдружение в обществена полза с нестопанска цел Опимос, седалище и адрес гр. София, район Изгрев, [улица], [адрес]да заплати на Министерството на околната среда и водите, седалище и адрес гр. София, ул. У. Г. № 67, 100,00 (сто) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА

/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА