Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесети юни две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д. М. ЧЛЕНОВЕ: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 2619 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.)

Образувано е по касационна жалба на „Национален институт по обществени поръчки“ със седалище и адрес на управление в гр. Монтана, ул. „С. К. О. № 5А, ет. 5, офис 510, представлявано от изпълнителния директор Е. Р., срещу Решение № 5/06.01.2022 г., постановено по адм. дело № 519/2021 г. на Административен съд (АС) – Монтана, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Решение за определяне на финансова корекция № ФК-2021-295/09.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Добро управление“ (ОПДУ), с което е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор № BG05SFOP001-3.003-0139-C01/SE-3 от 29.06.2021 г. с изпълнител „Л. К. " ЕООД.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.

С подробно изложение на доводите си във връзка с твърдението си за неправилност на изводите на съда и административния орган по отношение на изискванията в методиката, обосновава заключение за липса на вменените нарушения.

По изложените съображения моли за отмяна на решението на съда и отмяна на атакуваното решение на РУО. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“, чрез процесуалния си представител в писмен отговор до съда, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Прави искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Сдружение „Национален институт по обществени поръчки" против Решение за определяне на финансова корекция № ФК-2021-295/09 11 2021 г. на ръководителя на УО на ОПДУ, с което на сдружението е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор № BG05SFOP001-3.003-0139-C01/SE-3 от 29.06.2021 г. с изпълнител „Л. К. " ЕООД по Проект № BG05SFOP001-3.003-0139-С01/12.02.2021 г. с наименование „Ефективна съдебна реформа чрез ефективно наказателно правосъдие при разходването на европейски и публични средства" по проведена процедура за избор с публична покана с предмет „Предоставяне на допълнителна и профилирана юридическа експертиза".

За да постанови този резултат съдът е установил от фактическа страна следното:

Съгласно Административен договор за предоставяне на БФП по ОП „Добро управление” по процедура „Граждански контрол върху съдебната система” с Проект „Ефективна съдебна реформа чрез ефективно наказателно правосъдие при разходване на европейски и публични средства” , сключен между ръководителя на Управляващия орган на ОПДУ в МС и Сдружение „Национален институт по обществени поръчки” /бенефициер/ е договорено на бенефициера да се предостави безвъзмездна финансова помощ в посочения максимален размер за изпълнение на цитирания проект, съгласно Приложение 1 към сключения договор .

С Решение № 3 от 17.06.2021 г., бенефициерът открива процедура „Избор с публична покана“, съгласно чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. С Писмо, изх. № 02.50-2/11.10.2021 ръководителят на УО уведомява Сдружение „Национален институт по обществени поръчки” за установено нарушение – неправомерни критерии за възлагане, в което писмо подробно е описано извършеното според УО нарушение. Писмото е надлежно изпратено на 25.10.2021 г. чрез ИСУН, когато се счита и връчено. Бенефициерът подава в съответния срок писмено възражение против констатациите отразени в писмото.

С оспореното Решение за определяне на финансова корекция № ФК-2021-295 от 09.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление", гр. София, на оспорващото Сдружение е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор BG05SFOP001-3.003-0139-C01/SE-3 от 29.06.2021 г. с изпълнител „Л. К. , финансирани по ОПДУ.

В мотивите на административния акт, по отношение на така посоченото нарушение е прието следното:

Комплексната оценка (КО) се определя на база следните показатели: П1 – оценка на „Организация на работата на експертния екип“ с максимални точки 100 и относителна тежест в КО – 60%; П2 – оценка на Ценово предложение на кандидата с максимален брой точки 100 и относителна тежест в КО – 40%. Конкретният брой точки по показателя П1 – „Организация на работата на експертния екип“ се формира по следния начин:

1. Предложената от кандидата организация на изпълнението на услугата осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в техническата спецификация, а именно:

- кандидатът е представил дейностите и е посочил сроковете за изпълнение;

- кандидатът е предложил организация на работа на екипа, като е посочил как се разпределят отговорностите и дейностите между експертите;

- кандидатът е посочил методите за осигуряване на комуникация с Възложителя и координация и съгласуване на дейностите.

По този критерий е предвидено присъждане на 25 точки.

2. Предложената от кандидата организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, като те са надградени, както следва:

- кандидатът е представил дейностите и е посочил сроковете за изпълнение, като всяка от дейностите е декомпозирана на отделни задачи и за всяка задача е определен срок за изпълнение;

- кандидатът е предложил организация на работата на екипа, като е посочил, как се разпределят отговорностите и дейностите между експертите, включително е посочил разпределение на експертите на ниво отделна задача;

- кандидатът е посочил методите за осигуряване на комуникация с Възложителя и координация и съгласуване на дейностите, като наред с това е посочил и начините за осъществяване на комуникация вътре в екипа за изпълнение на услугата.

По този критерий е предвидено присъждане на 50 точки.

2. Предложената от кандидата организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, като те са надградени, както следва:

- кандидатът е представил дейностите и е посочил сроковете за изпълнение, като всяка от дейностите е декомпозирана на отделни задачи и за всяка задача е определен срок за изпълнение. В допълнение за всяка задача са посочени резултати, които ще бъдат постигнати от нейното изпълнение;

- кандидатът е предложил организация на работата на екипа, като е посочил, как се разпределят отговорностите и дейностите между експертите, включително е посочил разпределение на експертите на ниво отделна задача. Наред с това, кандидатът е посочил метод за делегиране/възлагане на задачи на отделни експерти;

- кандидатът е посочил методите за осигуряване на комуникация с Възложителя и координация и съгласуване на дейностите, като наред с това е посочил и начините за осъществяване на комуникация вътре в екипа за изпълнение на услугата. Наред с това, кандидатът е посочил методи за осъществяване на комуникация със заинтересованите страни.

По този критерий е предвидено присъждане на 75 точки.

2. Предложената от кандидата организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация, като те са надградени, както следва:

- кандидатът е представил дейностите и е посочил сроковете за изпълнение, като всяка от дейностите е декомпозирана на отделни задачи и за всяка задача е определен срок за изпълнение. В допълнение за всяка задача са посочени резултати, които ще бъдат постигнати от нейното изпълнение. Наред с това, кандидатът е посочил мерки за проследяване изпълнението на задачите и постигнатите резултати;

- кандидатът е предложил организация на работата на екипа, като е посочил, как се разпределят отговорностите и дейностите между експертите, включително е посочил разпределение на експертите на ниво отделна задача. Наред с това, кандидатът е посочил метод за делегиране/възлагане на задачи на отделни експерти. В допълнение за всяка една дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересувани страни);

- кандидатът е посочил методите за осигуряване на комуникация с Възложителя и координация и съгласуване на дейностите, като наред с това е посочил и начините за осъществяване на комуникация вътре в екипа за изпълнение на услугата. Наред с това, кандидатът е посочил методи за осъществяване на комуникация със заинтересованите страни. В допълнение са предложени мерки за вътрешен контрол, с който да се гарантира изпълнението на поръчката, съобразно поставените условия.

По този критерий е предвидено присъждане на 100 точки.

По повод така структурираната методика за оценка на офертите, ръководителят на УО на ОПДУ е приел, че в случая от страна на бенефициера са допуснати нарушения на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ и изискванията от спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, респ. невключване в поканата на условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите „или еквивалентно". Според УО Методиката за оценка на офертите противоречи на чл. 3, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. „б" и ал. 18 от Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС160/2016 г.) Предвидената, в чл. 3, ал. 4, т. 3 от ПМС 160/2016 г., възможност да се оценява организацията и професионалната компетентност на персонала, не се отнася до начина, по който е описана тази организация в техническото предложение. Методиката не дава възможност да се сравнят обективно техническите предложения на кандидатите. Самото описание, посочване и изброяване на посочените надграждащи обстоятелства е свързано с начина и пълнотата на представяне на информацията. Възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри, свързани с предмета на поръчката, а допълнителни точки се получават за наличието на едно или повече описания. Това описание/посочване не дава възможност на оценителите да съпоставят техническите предложения и да преценят кое предложение гарантира по качествено изпълнение, тъй като няма обективни критерии за съпоставяне. Освен това по този начин се допуска оценка на пълнотата, описанието и изброяването, а не нивото на изпълнение на поръката, без значение дали се оценява организацията на изпълнение на дейностите или организацията и професионалната компетентност на персонала.

Методиката за оценка включва изисквания за посочване на отделни задачи за съответните дейности, посочване на срок (само посочване, без да се оценява размера му, посочване на резултати, мерки за проследяването им, разпределение на експерти по конкретни задачи, методи за възлагане на задачи, дефиниране на ресурси, начини на комуникация и т. н., като самото описание/посочване не гарантира по-добро качество при изпълнение на поръчката. Не са налице ясни и обективни критерии за оценка по показател П1, на получените оферти, които да водят до по-висока оценка на икономически по-изгодни предложения за изпълнение на поръчката. Това дава възможност за субективна преценка от страна на членовете на комисията, като независимо от броя на подадените оферти не се гарантира обективно определяне на изпълнител, който е предложил икономически най-изгодната оферта. Наличието на всички или част от посочените надграждащи обстоятелства не означава непременно по-високо качество на изпълнение в предложената техническа оферта, а също така не могат да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти при така заложените компоненти в посочения показател.

Така заложената методика за оценка има възпиращ/разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати, което води до ограничаване на конкуренцията. Подадена е само една оферта - не е налице минимално ниво на конкуренция.

Допуснатото нарушение е относимо към точка 11, б. „а" (използване на критерии за възлагане, които ограничават достъпа на кандидатите) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. (Наредбата). Това обосновава налагането на финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по сключения договор № BG05SFOP001-3.003-0139-C01/SE-3 от 29.06.2021 г. с изпълнител „Л. К. " ЕООД.

По изложените по-горе съображения е издаден оспореният пред административния съд акт за определяне на финансова корекция.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с приложимия материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата срещу оспореното решение на ръководителя на УО на ОПДУ.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на законоустановената форма и процедура по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът между страните касае правната интерпретация на установените факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

УО е приел, че чрез въвеждането на минимален изискуем елемент на техническото предложение и на надграждащите обстоятелства (общо 3, се нарушават принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация (чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ), както и че се нарушава забраната за включване в поканата на условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата (чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ). Сочената правна квалификация на извършеното нарушение – чл. 3, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. „б“ и ал. 18 от ПМС № 160/2016 г. формира извод за нарушаване на изискванията по отношение на методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател и в частност: нарушаване на изискването да се дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации; на изискването да се дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти; на изискването да се осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, да се посочва начинът за тяхното оценяване от оценителите с конкретна стойност чрез експертна оценка. Твърди се и нарушаване на изискването в методиката за определяне на комплексната оценка да се съдържат точни указания за определяне на оценката по всеки показател, включително за относителната тежест на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта.

Настоящата инстанция намира, че въведената от възложителя методика за оценка на офертите в частта по показателя П1 е средство от страна на участниците да се покаже ниво на знание, умение и готовност да се изпълни точно конкретната задача чрез демонстриране на нейното разбиране и отчитане на решаващи фактори за качественото й осъществяване. В контекста на предмета на поръчката и дефинираните от възложителя четири дейности: 1. Изследване на съдебната практика в областта на наказателните дела, засягащи спорове относно финансовите интереси на Съюза; 2. Проучване на добри практики от държавите членки в контекста на Директива 2017/1371; 3. Разработване на сборник със законодателни промени в духа на Директива 2017/1371 и Регламент(ЕС) 2017/1939; 4. Разработване на механизъм за осъществяване на граждански контрол и техники за наблюдение на промените в резултат на транспонирането на Директива 2017/1371 и Регламент(ЕС) 2017/1939, се формира извод, че от съществено значение за качественото изпълнение на проекта е детайлното разграничаване на минималните изисквания и надграждащите ги такива и въвеждането на ясни и обективни критерии за оценка на отделните предложения. Оттук дефинирането на конкретни дейности и отговорности по осъществяването на основната цел на проекта е средство за създаване у възложителя на обоснована увереност, че участниците ще изпълнят предмета на поръчката с желаното качество. Това би могло да бъде постигнато само чрез навлизане в детайлите на предмета на поръчката.

Извод за нарушение на цитираните от административния орган нормативни разпоредби не следва от съпоставката на минимално изискуемият елемент от техническото предложение и заложените надграждащи обстоятелства. Така например:

- по отношение на първото минимално изискуемо обстоятелство – представяне на дейностите с посочване на срокове, допълнително въведените изисквания за разграничаване на отделните задачи с посочен срок за изпълнение (първо надграждащо обстоятелство), посочване на резултата от изпълнението на отделната задача (второ надграждащо обстоятелство) и посочване на мерки за проследяване на изпълнението на отделните задачи и постигнатите резултати (третото надграждащо обстоятелство) съставляват ясно разграничими критерии, наличието на които в една или друга степен повишават качеството на изпълнение на конкретното обстоятелство.

– по отношение на второто минимално изискуемо обстоятелство – предложена организация за работа на екипа с посочване на разпределението на дейностите на експертите, допълнително въведените надграждащи обстоятелства за разпределение на експертите на ниво отделна задача (първо надграждащо обстоятелство), метод за делегиране/възлагане на задачи на отделни експерти (второ надграждащо обстоятелство) и дефиниране на необходимите ресурси за нейното изпълнение (трето надграждащо обстоятелство), отново въвеждат изискуемата се от цитираните по горе правни разпоредби точни указания за начина на формиране на оценката по всеки показател, като съставляват и ясни указания към участниците, как следва да структурират предложенията си.

- по отношение на третото минимално изискуемо обстоятелство – посочване на методите за осъществяване на комуникация с Възложителя и координация и съгласуване на дейностите, допълнително въведените надграждащи обстоятелства относно начините за осъществяване на комуникация вътре в екипа (първо надграждащо обстоятелство), методи за комуникация със заинтересованите страни (второ надграждащо обстоятелство) и мерки за контрол (третото надграждащо обстоятелство), безспорно дефинират изискуемите се към участниците изисквания до степен, да може да се оцени обективно всяко едно техническо предложение.

Анализът на установения от възложителя алгоритъм за оценка на техническите предложения в контекста на твърдението на органа за липса на възможност за обективно сравняване на техническите предложения на участниците, изцяло оборва формирания извод на РУО на ОПДУ за наличие на допуснато нарушение. Логическото и смислово тълкувание на всяко едно от минималните изисквания и всяко едно от надграждащите го обстоятелства позволява в по-голяма степен да бъдат разграничени отделните предложения, доколкото същите въвеждат ясни и обективни критерии за формиране на съответния брой точки. Методиката не е в противоречие с регламентацията, въведена с цитираните правни разпоредби, доколкото включените в същата подпоказатели и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, едновременно с което им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Надграждащите обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката и към организацията на нейното изпълнение. Същите са относими към качеството на крайните резултати, описани са достатъчно ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и да им предоставят насоки какво трябва да съдържа тяхната оферта, за да получат по-голям брой точки.

Липсата на нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава ІV от ЗУСЕСФСУ, прави изводът на административния орган за съставомерност на нередността с правна квалификация по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, неправилен, от което следва, че определената с Решение № ФК-2021-295/09 11 2021 г. на ръководителя на УО на ОПДУ финансова корекция е лишена от основание.

С оглед извода за липса на вмененото на бенефициера нарушение, анализът на третия елемент на фактическия състав на понятието за „нередност“ по смисъла на Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно – вредата, е безпредметен.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени. Вместо него касационната инстанция следва да постанови акт по съществото на спора, като отмени атакуваното волеизявление на ръководителя на УО на ОПДУ.

При този изход на спора, претенцията на касатора за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, като Администрацията на Министерски съвет бъде осъдена да заплати на „Национален институт по обществени поръчки“ със седалище и адрес на управление в гр. Монтана, ул. „С. К. О. № 5А, ет.5, офис 510, разноски в общ размер на 91,74 лева за двете съдебни инстанции, от които 45,87 лева - разноски за първата инстанция (платена държавна такса) и 45,87 лева разноски за касационната инстанция (платена държавна такса).

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение

РЕШИ :

ОТМЕНЯ Решение № 5/06.01.2022 г., постановено по адм. дело № 519/2021 г. на Административен съд – Монтана, и вместо него постановява:

ОТМЕНЯ Решение № ФК-2021-295/09.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“.

ОСЪЖДА Администрацията на Министерски съвет да заплати на „Национален институт по обществени поръчки“ със седалище и адрес на управление в гр. Монтана, ул. „С. К. О. № 5А, ет.5, офис 510, разноските по делото в размер на 91,74(деветдесет и един лева и 74 стотинки) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА