Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационната жалба на „ЕНЕРДЖИ СЪПЛАЙ“ ЕООД, [населено място] против въззивното решение на Бургаския апелативен съд № 60 от 04.07.2019 г., по в. т.д.№ 124/2019 г., с което е потвърдено първоинстанционното решение на Сливенския окръжен съд № 45 от 12. 12. 2018 г., по т. д.№ 70/2017 г., в частта му за отхвърляне на предявения от настоящия касатор срещу „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ-СЛИВЕН“ ООД („В и К –СЛИВЕН“ООД) осъдителен иск и признаване за установено по отношение на касатора и на „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н), че „ИНВЕСТБАНК“АД има вземане от „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ-СЛИВЕН“ ООД в размер на 157 973.95 лв. главница, ведно със законната лихва върху нея, считано от 07.08.2017 г. и мораторна лихва от 26 337.69 лв. за периода 15.12.2015 г. - 04.08.2017 г.

С касационната жалба е въведено оплакване за недопустимост на обжалваното въззивно решение, в частта, с която е прието, че процесният договор за особен залог не е нищожен, относно заявеното вземанe, с аргумент, че нищожността на отделни клаузи не се простира върху целия договор. Твърдението на касатора е, че такъв иск не е бил предявен от него, като ищец по делото, т. е. въведеният порок, касационно основание по чл. 281, ал. 1, т. 2 ГПК и самостоятелно селективно основание по чл. 280, ал. 2, пр. 2 ГПК, е аргументиран с произнасяне от въззивната инстанция по непредявен иск.

Поддържаното при условията на евентуалност оплакване е за неправилност на обжалваното въззивно решение – касационно основание по чл. 281, т. 3 ГПК. Излагат се подробни съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила.Основно касаторът възразява срещу процесуалната законосъобразност на извода на въззивната инстанция, че по отношение на предявения по реда на чл. 212 ГПК, с допълнителна искова молба, инцидентен установителен иск за прогласяване нищожността на договор за особен залог от 10.06.2015 г., сключен между „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н) и „ИНВЕСТБАНК“АД, е налице произнесен изричен отказ на първостепенния съд за съвместното му разглеждане с първоначално предявения иск, който е необжалваем и не подлежи на обсъждане от въззивната инстанция. Счита, че доколкото изрично отказ, обективиран в постановен от Сливенския окръжен съд съдебен акт отсъства и е налице произнасяне по същия от решаващия съд, но възприет като възражение за нищожност, осъществените от СлОС процесуални действия са в нарушение на диспозитивното начало, който порок, останал несъобразен от Бургаският апелативен съд, е обусловил очевидна неправилност и на постановеното въззивно решение по см. на чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК

Допълнителен аргумент в подкрепа на твърдяната квалифицирана форма на неправилност, явяваща се и самостоятелна предпоставка за достъп до касация, според изложеното в обстоятелствената част на касационната жалба, е именно произнасянето на СлОС вместо по надлежно предявения от ищеца инцидентен установителен иск за нищожност, по невъведеното в процеса възражения за нищожност и невъзможността едновременно да е постановен изричен отказ за съвместно разглеждане на същия този иск и произнасяне по същество на същия, но възприет като възражение за нищожност.

Въведеното оплакване за очевидна неправилност на въззивното решение на Бургаския апелативен съд е обосновано и с прилагане на ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) (ЗЕ) в неговия противоположен (обратен) смисъл. Тезата на касатора е, че макар и непрецизна разпоредбата на чл. 53, ал. 7 ЗЕ задължително изисква „предявяването на отделен иск от КЕВР или от прокурор“ в хипотезата на разпореждане извършено в нарушение на чл. 53, ал. 5 ЗЕ, което изключва защитата в същата да е възможна чрез възражение за прихващане във висящ процес. Затова и приемайки обратното решаващият въззивен съд е приложил материалния закон в неговия противоположен смисъл. Поддържа се, че в противоположен, спрямо вложения от законодателя, смисъл е приложена и разпоредбата на чл. 15, ал. 1 ТЗ, във вр. с чл. 53, ал. 5 ЗЕ.

Съображенията са, че доколкото търговското предприятие по определение на закона е съвкупност от права, задължения и фактически отношения, то всяко вземане на търговеца спрямо трето лице е част от него. Затова, според жалбоподателя, е очевидно неправилен изводът на Бургаския апелативен съд, че процесното парично вземане не е имущество, с което се извършва лицензионната дейност по см. на чл. 53, ал. 5 ЗЕ, поради което не се включва в обхвата на понятието „лицензионно имущество“, независимо от учредения особен залог върху цялото търговското предприятие на ответника „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД(н).

Подробни аргументи жалбоподателят е изложил и по оплакването за допуснати нарушения на съществените съдопроизводствени правила на чл. 236, ал. 2, чл. 235, ал. 2 и ал. 3, чл. 12 и на чл. 146, ал. 1 ГПК.

В депозирано към касационната жалба изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК приложното поле на касационното обжалване е обосновано освен с предпоставките на чл. 280, ал. 2, пр. 2 и пр. 3 ГПК и с тези на чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК, които последни по отношение на определените за значими за изхода на делото въпроси на процесуалното и материално право: 1.“Може ли съдът да основе решението си само на избрани от него доказателства, без да обсъди останалите събранн доказателства и без да изложи съображения защо ги приема за неотносими?“; 2. “Задължен ли е въззивният съд да се произнесе по спорния предмет на делото, след като прецени всички относими доказателства и следва ли да обсъди всички заявени от страните доводи и направени възражения във въззивната жалба и чак след тази преценка да извърши и формира свои собствени фактически и правни изводи относно основателността на предявения иск?“;3.“Длъжен ли е въззивният съд да отстрани допуснати от първоинстанционния съд нарушения на чл. 146 ГПК и да даде указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия за събиране на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания от първоинстанционния съд?;4.“Как следва да се упражнява правото по чл. 53, ал. 7 от ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) за прогласяване нищожност на разпореждания, извършени без да е получено предварително разрешение от ДКЕВР от лице, извършващо лицензионна дейност в областта на енергетиката-чрез предявяване на отделен установителен иск или чрез възражение в рамките на образувано друго производство - търговски спор?“5.“В случаите на вписан особен залог върху цялото търговско предприятие по чл. 53, ал. 5 от ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) следва ли да се приеме, че се учредява залог върху имущество с което се упражнява/извършва лицензионна дейност?“; 6.“Може ли да се приеме, че след като е наложен особен залог по ЗОЗ (ЗАКОН ЗА ОСОБЕНИТЕ ЗАЛОЗИ)(ЗОЗ) върху цялото търговско предприятие, е наложен особен залог и върху лицензионно имущество - част от това предприятие?“; 7.“ Какви са критериите за определяне на лицензионно имущество по см. на чл. 53, ал. 5 от ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА)?“;8.“В случаите, когато е вписан особен залог върху цялото търговско предприятие, като съвкупност може ли да се приеме, че отделно вземане, като част от търговското предприятие, индивидуализирано отделно, не попада в приложното поле на чл. 53, ал. 5 от ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА)?“;9.“Може ли да се приеме, че самото посочване на вземане с индивидуалните му характеристики, но като част от цялото, всъщност води до реалното отделяне на това вземане от цялото?“; 10.“Какви са критериите за преценка дали една сделка е извършена от законодателя в кръга на обикновената му дейност по занятие по см. на чл. 7 от ЗОЗ (ЗАКОН ЗА ОСОБЕНИТЕ ЗАЛОЗИ)?“;11. “Обичайната дейност по чл. 7 ЗОЗ ограничава ли се само до предмета на дейност на дружеството, вписан в Търговския регистър?“;12. “Задължително ли е уговорката между страните“даване вместо изпълнение“ по чл. 65, ал. 3 ЗЗД да е изрично писмено уредена в договор за цесия, към който се прилага или може да се извлече от конклудентни действия - подписани други, съпътстващи договора за цесия споразумения и документи?“

За илюстрация на поддържаното, по отношение на поставените процесуалноправни въпроси № 1 - № 3 допълнително селективно основание по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК са цитирани: задължителна съдебна практика - т. 19 от Тълкувателно решение №1/2001 г. на ОСГК на ВКС и т. 2 на Тълкувателно решение № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, както и казуална практика на ВКС, обективирана в постановени по реда на чл. 290 ГПК решения: №183 от 16.112017 г., по т. д.№ 2624/2016 г. на ІІ т. о.; № 156 от 30.10.2017 г., по гр. д.№ 5111/2016 г. на І г. о.; №160 от 26.07.2017 г., по гр. д.№ 60244/2016 г. на ІV г. о.; № 354 от 30.10.2015 г., по гр. д.№ 1398/2015 г. на ІV г. о.; № 63/17.07.2015 г., по т. д.№ 674/2014 г. на ІІ т. о.; № 123 от 28.05.2014 г., по гр. д.№ 7750/2013 г.

Поддържаният по отношение на останалите формулирани въпроси критерий за селекция по т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК е мотивиран със съществуване на практика на различни по степен съдилища в страната, но не и на практика на касационната инстанция.

Насрещната по касационната жалба страна“ ИВЕСТБАНК“АД в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК възразява по искането за допускане на касационно обжалване, позовавайки се на отсъствие на предпоставките по чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.

При условията не евентуалност изразява несъгласие и с въведените касационни основания, като излага подробни правни доводи в депозирания писмен отговор.

Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените от страните доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл. 288 ГПК, намира:

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 283 ГПК от надлежна страна в процеса и срещу подлежащ на факултативен касационен контрол, по критерия на чл. 280, ал. 3 ГПК, поради което е процесуално допустима.

За да постанови обжалваното решение, с което е потвърдено решението на Сливенския окръжен съд за отхвърляне на предявените в обективно кумулативно съединяване: главен осъдителен иск по чл. 79, ал. 1 ЗЗД, във вр. с чл. 99 ЗЗД на „ЕНЕРДЖИ СЪПЛАЙ“ ЕООД, [населено място], в качеството му на цесионер по валидна цесия от 22.07.2015 г. с цедент „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н), срещу „В и К –СЛИВЕН“ ООД за заплащане на сумата 157 973.95 лв. - неплатена цена по договор за продажба на електрическа енергия от 30.01.2015 г., сключен между ответника по спора и „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“АД (н), ведно със законната лихва, считано от 07.08.2017 г. и акцесорен осъдителен по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за мораторна лихва от 26 337.69 лв. за периода 15. 12.15 г. - 04.08.2017 г. решаващият състав на Бургаският апелативен съд е констатирал, че по реда на чл. 224, ал. 1 ГПК, с оглед направеното от длъжника „В и К –СЛИВЕН“ ООД признание на дълга в размера, който се претендира, депозиране от негова страна на сумата 190 335.49 лв. по сметка на Сливенския окръжен съд и заявени претенции по отношение на процесните вземания от конкуриращите кредитори- „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н) и „ИНВЕСТБАНК“ АД - заложен кредитор по договор за учредяване залог на търговското предприятие от 10.05.15 г., последните са конституирани, като ответници в процеса на мястото на заличения ответник „В и К –СЛИВЕН“ ООД, с определение на СлОС от 09.05.18 г.. Въз основа на извършената самостоятелна преценка на събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните и при съобразяване оплакванията, въведени с въззивната жалба, въззивния съд е споделил за основани на доказателствения материал по делото, фактическите изводи на първостепенния съд: че на 30. 01.2015 г. между „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н), като доставчик и първоначалния ответник „В и К –СЛИВЕН“ ООД като купувач, е бил сключен договор за доставка на електрическа енергия, по който последният е останал задължен със сума в общ размер от 157 973.95 лв., представляваща неплатена цена за извършени конкретни доставки, обективирани в издадени от доставчика и неоспорени в процеса фактури; че на 22.07.2015 г. между „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“АД (н), като цеден и настоящия ищец „ЕНЕРДЖИ СЪПЛАЙ“ ЕООД, [населено място], като цесионер, е извършено прехвърляне на вземането към длъжника със договор за цесия, за което „В и К –СЛИВЕН“ ООД е бил надлежно уведомен с уведомление № 274/22.07.2015 г. и до момента на съобщаване на цесията дължимите суми не са били платени на цедента; че при сключване на процесната цесия дружеството – цедент е представлявано от лице, упълномощено от изпълнителния директор на същото с пълномощно с нотариална заверка на подписите, оспорено впоследствие да е било относимо за този вид сделка; че с предхождащ процесната цесия договор от 10.06.2015 г. „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“АД (н) е учредил по реда на ЗОЗ в полза на залогоприемателя „ИНВЕСТБАНК“ АД първи по ред залог на търговско предприятие за обезпечаване на задължението си по договор за кредитен ангажимент от 05.01.2015 г., надлежно вписан както по партидата на залогодателя в Търговския регистър под рег. №20150617095936, така и в Централния регистър за особените залози с рег.№ 2025061902061, в приложение № 1 към който, под № 44 е изрично описано процесното вземане по договора за продажба на електрическа енергия от 30.01.15 г. в общ размер от 232 795.23 лв.; че заложният кредитор, поради сключения договор за особен залог е оспорил своевременно качеството на ищцовото търговско дружество на кредитор и обусловеното от него право на претендираното вземане, както и валидността на договора за цесия, позовавайки се на сключването му от пълномощник без представителна власт за цедента и предявявайки правото си на заложен кредитор, пристъпил към изпълнение, да получи привилегировано процесното вземане, вкл. при отделянето му като самостоятелен актив, предвид надлежно обявената предсрочна изискуемост на договора за кредитен ангажимент на 16.07.2015 г., че процесният договор за особен залог на търговското предприятие е с ЮЛ-търговец, притежаващ лицензия за търговия с електрическа енергия, без за него да е дадено разрешение от КЕВР; че с чл. 17, ал. 1 от договора за особен залог съконтрахентите изрично са уговорили, евентуалната неприложимост или недействителност на отделни договорни клаузи, да не води до недействителност и/или неприложимост на целия договор; че пристъпването към изпълнение върху отделни активи от предприятието на „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н) е вписано от заложния кредитор „ИНВЕСТБАНК“ АД първоначално на 11.08.2015 г., а на 09.09.15 г. е вписано изоставянето му; че на 10.12.2015 г. в ЦРОЗ отново е вписано пристъпване към изпълнение върху имуществото на залогодателя, което е редовно съобщено на 12.12.2015 г. на цесионера като приобретател, съгласно чл. 33, ал. 1 и чл. 34, т. 1 ЗОЗ, а на длъжника на 14.12.2015 г.;че по процесния договор за възмездна цесия между търговеца - залогодател и настоящия касатор, като цесионер -„ЕНЕРДЖИ СЪПЛАЙ“ ЕООД, [населено място] за вземането към длъжника „В и К СЛИВЕН“ ООД, последният безусловно се е съгласил да заплати на цедента 100% от размера на прехвърленото вземане – която цена, според договорената клауза на чл. 2, ал. 2 се дължи само при доброволно плащане от дружеството – длъжник, а при насрещно дължими суми по договора за продажба на ел. енергия от 26.05.2015 г. е договорено прихващане на задължението на цесионера до размера на по-малкия дълг от двете насрещни задължения; че същият този договор за цесия е след вписване договора за особен залог, но преди вписване пристъпването към изпълнение от заложния кредитор; че по силата на чл. 8 от договора за продажба на електрическа енергия с продавач „ЕНЕРДЖИ СЪПЛАЙ“ ЕООД и купувач „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н) продавачът е длъжен да състави фактури относно дължимите суми, а купувачът е длъжен да извърши плащането в изрично определените срокове чрез специалната сметка, подсигуряваща плащанията на купувача; че същият е поел изрично задължението за разкриването й в Банката - ответник по настоящето дело; че „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н) е прехвърлило в периода 16.07.15 г. - 22.07.16 г. в полза на „ЕНЕРДЖИ СЪПЛАЙ“ ЕООД и други свои вземания към различни длъжници; че задълженията за заплащане на цената по договорите за цесия са погасявани чрез прихващане на насрещни задължения на цедента по конкретни фактури; че доказателства за подобна практика, твърдяна да е обичайна за търговеца, преди 16.07. 2015 г. не са ангажирани в процеса; че в рамките на визирания в исковата молба период през 2015 г. „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н) е закупувало електрическа енергия освен от „ЕНЕРДЖИ СЪПЛАЙ“ ЕООД и от други доставчици, но без данни по делото дали в отношенията помежду им е била установена практика, съответстваща на уговорения механизъм в чл. 2 от договора за цесия, която е била прилагана; че по отношение на „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н), с решение на СГС по т. д.№ 583/15 г., е открито производство по несъстоятелност с начална дата 31.12.2015 г., в което „ИНВЕСТБАНК“ АД е предявила и са включени в списъка на приетите от синдика вземания и тези, произтичащи от договора за кредитен ангажимент от 05.01.2015 г., обезпечени с процесния залог на търговското предприятие на длъжника.

Въз основа на така приетите за установени факти по делото Бургаският апелативен съд е преценил като неоснователно оплакването на въззивника, настоящ касатор, за процесуална незаконосъобразност на първоинстанционното решение, поради липса на изричен съдебен акт на СлОС, с който е отказано съвместно разглеждане на предявения в срока и по реда на чл. 372, ал. 2 ГПК инцидентен установителен иск за нищожност на договора за особен залог на основание чл. 53, ал. 7 във вр. с чл. 53, ал. 5 ЗЕ и определянето му като възражение за нищожност.

Позовал се е на задължителните за съдилищата постановки в т. 7а от Тълкувателно решение № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, според които отказът на съда да приеме за съвместно разглеждане инцидентен установителен иск е необжалваем, вкл. при предприета по реда на въззивното обжалване инстанционна проверка на правилността на постановеното първоинстанционно решение по обусловеното спорно право, предмет на главния или насрещен иск. Посочил е, че доколкото по твърденията на страната за нищожност на процесния договор за особен залог, с оглед преюдициалността на това правоотношение СлОС е дължал произнасяне в мотивите на съдебния акт, то даденото разрешение по същество на оспореното преюдициално правоотношение подлежи на проверка заедно с правилността на обжалваното решение по главния иск. С оглед изложеното Бургаският апелативен съд е споделил извода на СлОС за действителност на договора за особен залог на търговското предприятие на залогодателя - „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н). Изложил е съображения, че нормата на чл. 53, ал. 5 ЗЕ е от императивен характер и като такава не подлежи на разширително тълкуване, т. е. да се разглежда като приложима и по отношение на имущество извън обхвата на чл. 53, ал. 5 ЗЕ. Счетено е, че имущество, предназначено за извършване на лицензионна дейност от залогодателя е само това, което има специализиран характер и служи пряко за осъществяването й. Паричните средства, какъвто е характерът на претендиранто вземане, не погиват в търговския оборот и поради тази си характеристика нямат специално и пряко предназначение за извършване на лицензионната дейност на дружеството залогодател.

Затова и разрешителният режим, който се отнася само до имущество със специално предназначение, не се разпростира по отношение на сделките за разпореждане с парични вземания и залог върху такива вземания като активи в патримониума на лицензирания търговец, независимо, че залогът е учреден върху цялото му търговско предприятие. Допълнителен аргумент в подкрепа на възприетото разрешение, според съжденията в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, е и изрично изразената воля на съконтрахентите по договора за особен залог, обективирана в чл. 17, ал. 1 от същия, че се запазва и при недействителност или неприложимост по отношение на определени активи или за част от тях. Затова и според въззивната инстанция отсъствието на дадено от КЕВР разрешение, което да предхожда учредяването на процесния особен залог, в случая няма за своя пряка правна последица прилагане санкцията по чл. 53, ал. 7 ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) относно процесния договор за особен залог на търговското предприятие на „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“АД (н) като съвкупност от права, задължения и фактически отношения и изрично посоченото под № 44 в приложение № 1 към него, вземане като отделен актив.

Като основан на закона и доказателствата по делото въззивната инстанция е споделила и извода на СлОС за неоснователност на защитното възражение на заложния кредитор за недействителност на договора за цесия на процесното вземане, аргументирано със сключването му от лице без представителна власт за цедента. Позовавайки се на съдържанието и обхвата на учредената от законния представител на „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“АД (н) представителна власт на пълномощника, сключил от името на търговеца -ЮЛ, договора за прехвърляне на процесното вземане, е счела, не само, че подобен извод не можа да бъде обоснован, но дори и евентуално тези действия на пълномощника да са извън пределите на представителната му власт, то при липсата на данни за категоричното противопоставяне на същите веднага след узнаването им, те се считат за потвърдени, по силата на чл. 301 ТЗ. С оглед приетата неоснователност на възражението на ищеца за наличие на хипотезата на чл. 7 ЗОЗ въззивният съд е разграничил понятието” обичайна търговска дейност” по см. на цитираната разпоредба и конкретния обем на представителната власт на пълномощника на цедента, излагайки подробни съждения относно характеристиките на това понятие и тези на понятието „предмет на дейност на търговеца”. Въз основа на извършената съпоставка е изградил краен правен извод, че в предимството, което разпоредбата на чл. 7 ЗОЗ придава на дейността по занятие на залогодателя цели единствено запазване на установената периодичност, трайност и регулярност на дейността, насочена към реализиране на доходи и печалба, съобразно нейната несъвместимост със залога, извън неговото действие спрямо трети лица - приобретатели на заложното имущество.

Затова и преценката на сделката на разпореждане със заложеното имущество е поставена в зависимост от доказване на характеристиките, които я определят за сключена в кръга на обикновената дейност по занятие на залогодателя към момента, в който залогът поражда действие спрямо трите лица, посочен в чл. 12 ЗОЗ.

Съобразно посочената характеристика обикновена дейност по занятие за търговеца „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н), според Бургаския апелативен съд, се явява само тази за търговия с електрическа енергия, в съответствие с предоставената му лицензия от 2012 г. Що се касае до представените по делото договори за цесия и за прихващане, те според решаващия съдебен състав, доказват само механизма на погасяване задълженията на този търговец чрез прихващане с произтичащи насрещни вземания по възмездното прехвърляне на вземания по продажбите на електроенергия, част от който сложен фактически състав е и процесната цесия от 22.07.2015 г. и който дори да има белезите на трайно установена практика, насочена към реализиране на печалба от залогодателя, е ирелевантна за предмета на търговската дейност на този търговец. Отделно е, че същата е и несъществувала към релевантния за спора момент. Затова и твърдяното погасяване на залога чрез тази сделка, като част от описания механизъм за уреждане отношенията между страните след вписване на договора за залог, въззивният съд е счел за неосъществено.

В допълнение Бургаският апелативен съд се е позовал и на изрично уговорения с чл. 8 от сключения договор на 26.05.2015 г. между „ЕНЕРДЖИ СЪПЛАЙ“ ЕООД, [населено място] и „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н), начин на плащане на цената – при подробно регламентирани условия и чрез ескроу сметка. Въз основа на всичко гореизложено е отрекъл процесният договор за цесия да притежава правната характеристика на сделка, включваща се в кръга на обичайната дейност по занятие на този търговец и залогът върху прехвърленото с нея вземане по договор от 30.01.2015 г., посочено като отделен актив под № 44 в приложение № 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 от договора за особен залог, да е бил погасен по правилото на чл. 7 ЗОЗ.З по силата на извършеното прехвърляне, цесионерът „ЕНЕРДЖИ СЪПЛАЙ“ ЕООД, като негов приобретател, според въззивния съд, има положението на залогодател по см. на чл. 13, ал. 1 ЗОЗ, по отношение на когото правото на заложния кредитор „ИНВЕСТБАНК“ АД е противопоставимо, така както е противопоставимо на всяко трето лице, съгласно чл. 12, във вр. с чл. 30, ал. 1 ЗОЗ.Сременно доколкото самото парично вземане, посочено като самостоятелен актив, съгласно чл. 21, ал. 3 ЗОЗ в редакцията, преди изм., обнр. в ДВ, бр. 105/2016 г.,попада в приложното поле на визираната разпоредба, то залогът е преминал върху цесионера, считано от съобщението по чл. 33, ал. 1 ЗОЗ и пристъпването от „ИНВЕСТБАНК“ АД, към изпълнение, което е безспорно вписано на 10. 12.2015 г., при наличие на изпратено до залогодателя редовно връчено му съобщение да заплати конкретната посочена сума чрез Централния депозитар има, по силата на чл. 44а, ал. 2 ЗОЗ, за своя правна последица възлагане вземането за събиране на заложния кредитор.

Отчитайки датата на получаване съобщението по чл. 33, ал. 1 ЗОЗ и правното положение на ищцовото търговско дружество „ЕНЕРДЖИ СЪПЛАЙ“ ЕООД на залогодател Бургаският апелативен съд е извел и правен извод, че последното разполага с правото да събира гражданските плодове от същото, т. е. с правото на съответната мораторна лихва, само до определен по този ред размер, като над него, правото да събира гражданските плодове отново принадлежи на заложния кредитор. По съображения, че предявяването на обезпеченото вземане в производството по несъстоятелност запазва правата на кредитора както за вземането, така и по отношение на обезпечението, а реализирането на последното от вложената от първоначалния ответник, на основание чл. 224, ал. 1 ГПК сума, по арг. на противното от чл. 43, ал. 4 ЗОЗ и чл. 16 ЗОЗ, погасява обезпеченото вземане, Бургаският апелативен съд е преценил като ирелевантно за установеното право на заложния кредитор върху същото, предявяването му и приемането му от синдика производството по несъстоятелност на „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н).

Анализът на решаващите мотиви в обжалваното въззивно решение дава основание да се приеме, че искането за допускане на касационно обжалване е неоснователно и следва да се остави без уважение.

Съгласно задължителните разяснения в т. 1 на ТР №1/19.02.10 г. на ОСГТК на ВКС достъпът до касационно обжалване, уреден по действащия ГПК като факултативен, е предпоставен от произнасянето на въззивния съд по материалноправен и/или процесуалноправен въпрос, по отношение на който е налице някое от допълнителните селективно основания по т. 1-т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК.

Материалноправният и/ или процесуалноправен въпрос, с който се аргументира допускането на касационно обжалване и който е основна предпоставка по см. на чл. 280, ал. 1 ГПК, трябва да е от значение за формиране решаващата правна воля на съда и чрез нея за изхода на делото, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка или за обсъждане на събраните по делото доказателства.

В случая формулираните процесуалноправни въпроси с № 1 до № 3, като свързани със задълженията на въззивната инстанция на съд по съществото на спора и тяхното спазване, несъмнено са значими за крайния изход на всяко дело. Отговарящи на посоченото в задължителната съдебна практика изискване, те обосновават общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК.

Недоказано по отношение на същите е селективното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. При постановяване на обжалвания съдебен акт въззивната инстанция изцяло е съобразила практиката на ВКС - задължителна и формирана трайно непротиворечива по чл. 290 ГПК, част от която цитирана и от касатора, като е извършила подробен и самостоятелен анализ на всички събрани по делото допустими доказателства, относими към спорния предмет на делото, вкл. твърдяната от ищеца обичайна търговска практика в отношенията му с „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н) и към механизма на погасяване на задълженията във вр. с доставките на електрическа енергия, с оглед отнасянето му към обичайната дейност на търговеца по см. на чл. 7 ЗОЗ, в съответствие с очертаните от въззивната жалба предели.

Обстоятелството, че въззивният съд не е споделил за основателно оплакването на касатора за допуснато от първостепенния съд нарушение на чл. 146 ГПК, нито за допустимо събирането на гласни доказателства за установяване обичайната практика между ищцовото ТД, като страна по представените 4 бр. договори, на стойност над 5000 лв. и „ЕНЕМОНА ЮТИЛИТИС“ АД (н), които въпреки това е обсъдил в контекста на значението им за приложението на чл. 7 ЗОЗ, не означава, че въззивното решение е постановено в отклонение от задължителните разяснения в т. 2 на ТР № 1/09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС, нито, че не е обсъдил в пълнота всички относими към делото и допустими от ГПК доказателства и доводите на страните. Що се касае да интерпретацията на събраните по делото допустими доказателства и преценката за във вр. с отделните твърдяни от страните факти и обстоятелства, с която всъщност жалбоподателят изразява несъгласие, освен, че е суверенно право на решаващия съд, не е предмет на производството по селектиране на касационните жалби.

Евентуалната неправилност на приетите за установени факти въз основа на извършения анализ на събраните по делото доказателства и обусловената от нея необоснованост на изградените правни изводи, като касационно основание по чл. 281, т. 3 ГПК, е предмет на осъществявания от ВКС същински инстанционен контрол, но само след допускане касационната жалба до разглеждане по същество, т. е. след като касаторът е доказал да са налице предпоставките за достъп до касационен контрол, какъвто не е разглежданият случай.

В пълно съответствие със задължителната съдебна практика - т. 7а от Тълкувателно решение №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС въззивният съд не е преценявал и законосъобразността на отказа на първостепенния съд да приеме за съвместно разглеждане във висящото пред него производство за установяване принадлежността на процесното вземане, предявения инцидентен установителен иск за прогласяване нищожността на договора за особен залог. Не съществува спор в съдебната практика, че отсъствието на изрично предвидена от законодателя обжалваемост на същия и възможността за образуване на самостоятелно производство за разглеждане на неприетия инцидентен установителен иск, означава, че законосъобразността на преценката на първоинстанционния съд относно неприемането за съвместно разглеждане на предявен инцидентен установителен иск не подлежи на инстанционен контрол и при обжалване на постановения съдебен акт по обусловеното спорно право-предмет на главната или насрещна искова претенция.

Отделно е, че неприемането на инцидентния установителен иск за съвместно разглеждане с предявения главен иск, както последователно приема ВКС, не се отразява на правилността на решението по главния иск, тъй като съдът дължи произнасяне по преюдициалното правоотношение в мотивите на съдебния акт, независимо как ще го квалифицира. Даденото в сочената хипотеза разрешение по същество на това преюдициално правоотношение се проверява по реда на инстанционния контрол, заедно с правилността на решението по главния иск. Именно защото в диспозитива на решението по главния иск не се съдържа произнасяне по инцидентния установителен иск, с него не се формира сила на пресъдено нещо по преюдициалното правоотношение.

Бургаският апелативен съд е процедирал в пълно съгласие с тази задължителна съдебна практика, поради което произнасянето му по същество на твърдяната нищожност на договора за особен залог от 10. 06.2015 г. в мотивите на обжалваното въззивно решение не е нито очевидно неправилно по см. на чл. 280, ал. 2 ГПТК, нито сочи на твърдяното от жалбоподателя противоречие по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК.

Съгласно утвърдената съдебна практика и при действието на отменение ГПК липсата на изрично определение, с което се отказва приемане на инцидентния установителен иск за съвместно разглеждане с първоначалния или насрещен иск, респ. за допуснато или не изменение на иска не е основание за недопустимост на обжалваното решение, нито за неговата процесуална незаконосъобразност щом с решението си съдът се е произнесъл в съответствие с диспозитивното начало, съобразно въведения предмет на делото по главния иск.

Поради изложеното недоказано е и основанието за достъп до касация по чл. 280, ал. 2, пр. 2 ГПК.

По изложените по – горе съображения въпрос № 4, няма претендираното от касатора значение и като ирелевантен за изхода на делото не обосновава общото селективно основание по чл. 280, ал. 1 ГПК. Липсата му е самостоятелно съображение за недопускана на касационно обжалване, без да се обсъжда поддържаното допълнително селективно основание – арг. от т. 1 на ТР №1/19.02.2020 г. на ОСГТК на ВКС.

Въпроси № 5 и № 6 освен, че са некоректно зададени, доколкото въззивният съд изрично е приел, че имущество, предназначено за извършване на лицензионната дейност е само това, което има специализиран характер и е предназначено пряко за извършването й, като обусловени от преценка на конкретните факти и обстоятелства по делото, не удовлетворяват критериите, посочени в т. 1 на ТР №1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС и не попадат в обхвата на чл. 280, ал. 1 ГПК. Въпрос № 7 е изцяло хипотетичен, тъй като не е бил предмет на обсъждане от въззивния съд. Следователно същият не притежава и характеристиката на правен въпрос по см. разяснен в горецитираната задължителна практика на ВКС.

Въпроси № 8 и № 9, които в същността си са идентични, се отнасят до възприетите от въззивния съд за установени факти по делото и тяхната обоснованост, срещу която касаторът възразява. Когато правният въпрос е въведен с оглед становище на страната /както е в разглеждания случай/, т. е. извън решаващите мотиви на въззивното решение с него не се формира общо основание по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК. Липсата на общо основание по чл. 280, ал. 1 ГПК е достатъчно съображение за недопускане на касационен контрол, без да се разглеждат сочените допълнителни основания за това.

Но дори и да се възприеме тезата на касатора, че последните два въпроса имат обуславящо значение за решаващите правни изводи на въззивния съд и обосновават общата главна предпоставка за допускане на касационно обжалване, то недоказано е поддържаното селективно основание по т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК.

Съгласно задължителните постановки в т. 4 на ТР №1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното въззивно решение, е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед настъпили изменения в законодателството и обществените условия, при които е била създадена, а за развитие на правото - когато законите са непълни, неясни или противоречиви и се налага корективното им тълкуване, така че да се създаде съдебна практика по прилагането им.

В разглеждания случай нито се твърдят, нито се доказват от касатора подобни доводи.

Отделно е, че доколкото всяка от визираните норми, относими към поставените въпроси - чл. 53 от ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) и чл. 21 ЗОЗ е ясна и вътрешно непротиворечива, то липсва основание за корективно тълкуване, за да се съответно изясни действителното й съдържание, а отсъствието на противоречие във формираната по прилагането им съдебна практика, респ. доказана необходимост от промяната й, е самостоятелно съображение за неприложимост на визираната допълнителна процесуална предпоставка по т. 4 на чл. 280, ал. 1 ГПК

Въпроси № 10 е фактологически обусловен, т. е. - отговорът му всякога е свързан с преценката на конкретни факти и обстоятелства по делото, поради което не притежават характеристиката на „правен въпрос“ и не попада в обхвата на чл. 280, ал. 1 ГПК. За разлика от него въпрос № 11, удовлетворява изискването да е обусловил решаващите правни изводи на въззивния съд и обосновава общото селективно основание за достъп до касация.

По отношение на формулирания въпрос № 11 извън вече изложените съображения за неприложимост на поддържаното от жалбоподателя селективното основание по т. 4 на чл. 280, ал. 1 ГПК следва да се посочи още, че доколкото косвен отговор му е даден с решение № 8 от 14.05.2019 г., по т. д.№ 832/2018 г., съобразен от Бургаския апелативен съд и споделящ се от настоящия съдебен състав, то твърдяното от жалбоподателя значение на същия въпрос за точното прилагане на закона и за развитие на правото е недоказано.

Въпрос № 12 е изцяло хипотетичен, доколкото същият не е бил обсъждан от въззивния съд и като нямащ обуславящо значение за крайния изход на делото не може да обоснове общата главна предпоставка за достъп до касация. Както се посочи, отсъствието й, изключва необходимостта и задължението за състава на касационната инстанция да се произнесе по въведените допълнителни селективни основания.

Неоснователно е и позоваването на чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК.

„Очевидната неправилност”, като самостоятелно основание за селекция и достъп до касационно обжалване, се обуславя от наличие на такова видимо тежко нарушение на закона, което може да бъде констатирано пряко без необходимост от извършване на присъщия за касационната инстанция същински касационен контрол - анализ или съпоставяне на съображения за наличието или липсата на нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост, какъвто не е разглежданият случай.Затова и според формираната практика на ВКС по приложението на чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК очевидно неправилен ще бъде само въззивен съдебен акт, в който законът е приложен в неговия противоположен смисъл, приложена е несъществуваща или отменена правна норма, не са съобразени императивните процесуални правила и основополагащи правни принципи или са грубо нарушени правилата на формалната логика. Във всички останали случаи неправилността на обжалваното въззивно решение, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона и на съдопроизводствените правила или от нарушаване правилата на формалната логика при разрешаване на конкретния правен спор, не обосновава наличие за „очевидна неправилност” по см. на чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК, а допускането на касационно обжалване ще е задължително обусловено от предпоставките на чл. 280, ал. 1 ГПК.

В случая жалбоподателят обосновава приложението на чл. 280, ал. 2 пр. 3 ГПК с твърдението, че поради даденото тълкуване на чл. 53, ал. 5 от ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) (ЗЕ) въззивният съд е приложил същата в противоположния й (обратен) смисъл. Застъпената теза е принципно невярна с оглед формираната практика на ВКС по приложението на чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК, съдържанието на която е изложено по - горе.

В този см. оплакването на касатора за неправилно приложение на чл. 53, ал. 5 ЗЕ от Бургаския апелативен съд е относимо към селективното основание по т. 3 на чл. 281 ГПК и не доказва квалифицираната форма на неправилност, доколкото преценката за неговата основателност или не се следва да се извърши при съпоставяне на изложените в обжалвания съдебен акт съображения с тези на състава на ВКС.Последните, обаче, с оглед характера на касационното производство са осъществими само при извършване на същинския инстанционен контрол. Т.е. така твърдяният порок не е пряко установим от мотивите на обжалвания съдебен акт, което изключва приложението на специалното селективно основание „очевидна неправилност”.

Отделен остава въпросът, че даденото от Бургаския апелативен съд тълкуване е в съответствие с формираната по приложението на чл. 53 ЗЕ съдебна практика. Според същата разпоредбата на чл. 53, ал. 5 във вр. с ал. 1 ЗЕ подлежи на стриктно, а не на разширително тълкуване, а имущество, с което се извършва лицензионна дейност е само специализираното, но не и това с универсално предназначение, което може да се използва независимо от предмета на дейност на търговеца, т. е. не служи за осъществяване на дейността по лицензията.

В срока по чл. 287, ал. 1 ГПК насрещната по касационната жалба страна „ИНВЕСТБАНК“ АД е претендирала деловодни разноски за производството по чл. 288 ГПК в размер на сумата 300 лева. С оглед изхода на делото в касационната инстанция и процесуалното правило на чл. 78, ал. 8 във вр. с ал. 3 ГПК искането е основателно. Отговорността за същите в размер на сумата 150 лв. - юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ, следва да се възложи в тежест на касатора.

Мотивиран от горното, настоящият съставът на второ търговско отделение на ВКС

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Бургаския апелативен съд № 60 от 04.07.2019 г., по в. т.д.№ 124/2019 г.

ОСЪЖДА „ЕНЕРДЖИ СЪПЛАЙ“ ЕООД, [населено място], с ЕИК:[ЕИК] да заплати на „ИНВЕСТБАНК“АД, гр.София с ЕИК:[ЕИК] сумата 150 лв.( сто и петдесет лева) – деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение, за касационното производство.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: