Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тринадесети юни две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: К. А. ЧЛЕНОВЕ: В. А. С. Х. при секретар А. И. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от председателя К. А. по административно дело № 2929 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Сдружение в обществена полза с нестопанска цел Опимос (СНЦОП Опимос) срещу Решение №503 от 28.01.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело №5708/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на СНЦОП Опимос срещу решение от 18.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС), с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договори № Д-2 от 26.03.2021 г., № Д-3 от 26.03.2021 г. и № Д-4 от 26.03.2021 г. сключени с Екотех консулт ООД, за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 във вр. с чл. 3, ал. 5, изр. 3 от Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС №160).

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че в решението не се съдържат основни реквизити посочени в чл. 172а АПК. При постановяването му административният съд не е изложил собствени мотиви, а е преповторил тези в обжалваното решение на ръководителя на УО. В решението не са обсъдени всички изложени в жалбата обстоятелства, обосноваващи незаконосъобразността на решението на ръководителя на УО.

Оспорва извода на първоинстанционния съд за наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира направените разноски за двете инстанции, за заплатените държавни такси. Касаторът се представлява от адв. Т. З..

О. Р. на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от пълномощник Д. А..

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 31.07.2020 г. и на 11.09.2020 г. между СНЦОП Опимос и УО на ОПОС са сключени три административни договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проекти Разработване на План за действие за опазване на популациите на пещеролюбивите прилепи в България за периода 2019 - 2028 г., Разработване на План за действие за опазване на колониално гнездящи водолюбиви птици (чаплови и ибисови птици, огърличници. саблеклюни и рибарки): А. purpurea, А. ralloides, Е. alba, Е. garzetta, N. nycticorax, Р. leucorodia, Р. falcinellus, R. avoresta, G. pratincola, Ch. hybrida, Ch. niger, G. nilotica, S. H., S. sandvicensis, S. albifrons, L. melanocephalus за периода 2019 - 2028 г. и Разработване на План за действие за опазване на Леопардовия смок в България за периода 2019 - 2028 г., финансирани от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране от държавния бюджет на Р. Б.

В изпълнение на договорите е проведена обществена поръчка, чрез публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ, с предмет Избор на изпълнител за предоставяне на специализирани услуги за целите на разработване на планове за действие за опазване на популации на видове в България с 3 обособени позиции (ОП): ОП 1 Избор на изпълнител за предоставяне на специализирани услуги за целите на разработване на План за действие за опазване на популациите на пещеролюбивите прилепи в България; ОП 2 Избор на изпълнител за предоставяне на специализирани услуги за целите на разработване на План за действие за опазване на колониално гнездящи водолюбиви птици (чаплови и ибисови птици, огърличници. саблеклюни и рибарки) за следните видове птици Ръждива чапла (А. purpurea), Гривеста чапла (А. ralloides), Голяма бяла чапла (Е. alba), Малка бяла чапла (Е. garzetta), Нощна чапла (N. nycticorax), Бяла лопатарка (Р. leucorodia), Блестящ ибис (Р. falcinellus), Саблеклюн (R. avoresta), Кафявокрил огърличник (G. pratincola), Белобуза рибарка (Ch. hybrida), Черна рибарка (Ch. niger), Дебелоклюна рибарка (G. nilotica), Речна рибарка (S. H.), Гривеста рибарка (S. sandvicensis), Белочела рибарка (S. albifrons), Малка черноглава чайка (L. melanocephalus) за периода 2019 - 2028 г. ; ОП 3 Избор на изпълнител за предоставяне на специализирани услуги за целите на разработване на План за действие за опазване на Леопардовия смок в България.

В методиката за определяне на комплексната оценка на офертите за трите обособени позиции, възложителят е приел критерий за оценка икономически най-изгодна оферта при оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на следните показатели:

1. Качество на организацията на членовете на екипа, който ще изпълнява поръчката - П1 с максимален брой точки 100, относителна тежест 60%.

2. Ценово предложение - П2, максимален брой точки 100, относителна тежест 40%.

По отношение на показателя Качество на организацията на членовете на екипа, който ще изпълнява поръчката, е установено, че участниците могат да получат 10, 30, 50, 70 или 100 точки. Участниците получават 10 точки при изпълнение на минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническите спецификации, а именно:

- участникът е предложил организация на експертите в екипа на участника, посочил е как се разпределят отговорностите по изпълнението на дейностите, предмет на поръчката между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите;

- участникът е аргументирал своите бъдещи действия при изпълнение на публичната покана, като е представил описание на дейностите и предложение за организация на работата, като за всеки от експертите са предвидени отделни задачи, съобразени с експертния му профил.

За да получи участник в процедурата брой 30 точки, трябва да представи техническо предложение, което покрива минималните изисквания на възложителя, но да е предложил концепция за организация на персонала, при която е налично едно от следните обстоятелства:

1. Показано е разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност, предвидени за изпълнение. За всяка от дейностите е дефиниран необходимият човешки ресурс и задълженията на отговорния/те за изпълнението експерт/и. Разпределението на работата е обвързано с посоченото в останалите части на предложението за изпълнение на поръчката.

2. Посочени са методите за изпълнение на отделните дейности и отчетните документи, които ще бъдат изготвени от изпълнението на всяка дейност.

3. Предвидена е система за вътрешен контрол на качеството, която ще прилага участникът при изпълнение на поръчката, ведно с мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти.

4. За всяка дейност са дефинирани резултати от нейното изпълнение и са мотивирани съгласно спецификата й.

Съответно за 50 точки следва да са налични две от посочените по-горе обстоятелства, за 70 точки три и за 100 точки всичките четири обстоятелства.

В резултат на проведената обществена поръчка с Екотех консулт ООД са сключени Договор № Д-2 от 26.03.2021 г. на стойност 202 880,00 лв. без ДДС (по ОП 1), Договор № Д-3 от 26.03.2021 г. на стойност 204 880,00 лв. без ДДС (по ОП 2) и Договор № Д-4 от 26.03.2021 г. на стойност 213 880,00 лв. без ДДС (по ОП 3).

На 27.04.2021 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил СНЦОП Опимос и УО за установени нередности по обществената поръчка.

На 10.05.2021 от СНЦОП Опимос и УО е представило възражение.

На 18.05.2021 г. ръководителят на УО на ОПОС е определил на СНЦОП Опимос финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договори № Д-2 от 26.03.2021 г., № Д-3 от 26.03.2021 г. и № Д-4 от 26.03.2021 г. сключени с Екотех консулт ООД, за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 във вр. с чл. 3, ал. 5, изр.3 ПМС №160, класифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

В решението ръководителят на УО на ОПОС е описал дейностите за трите обособени позиции съгласно техническата спецификация. Направил е извод, че обективно неясно е какво допълнително потенциалният участник може да представи като описание на дейностите и предложение за организация на работата, предвид факта, че в техническата спецификация възложителят е посочил обхвата на дейностите и поддейностите, които следва да бъдат изпълнени. За част от дейностите е посочено пълното им описание, целите, които трябва да се постигнат, етапността и последователността на изпълнението, както и срока за изпълнение. Направен е извод, че е неясно с какво описанието на дейностите ще спомогне за по-качествено изпълнение на услугата.

В решението на ръководителя на УО на ОПОС е прието, че е налице припокриване на исканата информация между минималните изисквания за допустимост и първото надграждащо обстоятелство. Изискването заложено в минималните изисквания да се представи организация на експертите в екипа на участника, включително разпределение на отговорностите по изпълнение на дейностите не е различно от изискването в първото надграждащо обстоятелство, а именно разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност, предвидени за изпълнение.

Ръководителят на УО е счел, че е налице припокриване в изискванията по второто минимално обстоятелство и първото надграждащо обстоятелство в частта относно изискването за описание организация на работата, като за всеки от експертите са предвидени отделни задачи, съобразени с експертния му профил и изискването за описание на всяка от дейностите е дефиниран необходимият човешки ресурс и задълженията на отговорния/те за изпълнението експерт/и.

В оспорения административен акт е посочено, че в четвъртото надграждащо обстоятелство възложителят е заложил следното: за всяка дейност са дефинирани резултати от нейното изпълнение и са мотивирани съгласно спецификата й. Видно от техническата спецификация за всички дейности възложителят е посочил, пълно описание на дейностите, както и целите/резултатите, които следва да се постигнат с тях.

С. З. № РД-ОП-25 от 14.05.2021 г. на министъра на околната среда и водите издателят на оспореното решение е определен да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Приел е, че при разглеждане съдържанието на техническата спецификация, където са описани дейностите за трите обособени позиции, и изискванията, които следва да изпълнят участниците в техническото си предложение, съгласно методиката за оценка, остава неясно, какво допълнително потенциалните участници могат да представят като описание на дейностите и предложение за организацията на работата. Посочил е, че няма яснота, с какво описание на дейностите ще се постигне по-качествено изпълнение на услугата.

Съдът е приел, че е налице е припокриване на исканата от възложителя информация между минималните изисквания за допустимост и първото и четвъртото надграждащо обстоятелство.

Направил е извод, че утвърдената от възложителя методика е незаконосъобразна и е налице нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 във вр. с чл. 3, ал. 5, изр. З ПМС №160.

Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно.

По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Така формулирани доводите фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд не е изразил изрично становище по всички доводи на касатора, но от мотивите му за осъществяване на нарушението, може да се направи извод, че са били ценени, но приети за неоснователни. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на касатора, а тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен.

Доводите на касатора за твърдените пороци необоснованост и противоречие с материалния закон са свързани с преценката на съда на един от елементите на нередността нарушението на приложимото право.

Разпоредбата на чл. 3, ал. 7, т. 1 ПМС № 160 регламентира, че посоченият в методиката начин за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има такива, а съгласно чл.3, ал. 5, изр. 3 ПМС № 160 показателите в критериите за възлагане не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Неоснователен е направеният в решението извод за неяснота на методиката, предвид твърдението, че е неясно какво допълнително потенциалният участник може да представи като описание на дейностите и предложение за организация на работата за трите обособени позиции. Посоченото изискване е в минималните изисквания на възложителя за показателя Качество на организацията на членовете на екипа, който ще изпълнява поръчката, а не в надграждащите обстоятелства. Обстоятелството, че в техническата спецификация е посочен обхватът на дейностите и поддейностите, които следва да бъдат изпълнени, не означава, че от страна на възложителя не следва да се изисква всеки от участниците в процедурата да заяви и опише всяка от тях, за да се приеме, че същият отговаря на минималните изисквания за участие в процедурата.

Правилен е обаче направеният в решението на ръководителя на УО извод, че е налице припокриване на исканата информация в минималните изисквания за допустимост и първото надграждащо обстоятелство.

Заложеното в първото минимално изискване обстоятелство участникът да предложи организация на експертите в екипа му, включително да посочи как се разпределят отговорностите по изпълнение на дейностите, се припокрива с първото надграждащо обстоятелство, съгласно което участникът следва да представи концепция за организацията на персонала, в която е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност, предвидени за изпълнение.

От документацията е видно, че в обхвата на поръчката попадат конкретни дейности, определени в техническата спецификация, неразделна част от документацията за обществената поръчка. Следователно, за задоволяване на минималните изисквания участникът би следвало да е представил организация на експертите на ниво дейности в обхвата на поръчката. Организацията трябва да включва отговорностите, т. е. задълженията като функции, и дейностите, т. е. действията в съответната област, работата, която трябва да извършат членовете на персонала. Това значи, че на ниво минимални изисквания участникът трябва да представи функциите и действията, работата на експертите в съответните точно посочени в техническата спецификация дейности. Разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност в първото надграждащо обстоятелство не е нищо друго освен представяне на вече представената информация, към която следва да се посочи конкретния експерт. Това е представяне по друг начин на вече оцененото в минималните изисквания. По този начин първото надграждащо обстоятелство не се явява следващо ниво на конкретизация, а повторение на поставеното от възложителя минимално изискване.

Правилно ръководителят на УО е счел, че е налице припокриване в изискванията по второто минимално и първото надграждащо обстоятелство. Изискването участникът да е представил предложение за организация на работата, като за всеки от експертите са предвидени отделни задачи, съобразени с експертния му профил, е аналогично на изискването за всяка от дейностите да е дефиниран необходимият човешки ресурс и задълженията на отговорния/те за изпълнението експерт/и, но от гледна точка не на експертите, а на самите дейности.

Правилно ръководителят на УО е приел, че е налице и припокриване между изискването в техническата спецификация за описание на дейностите, както и целите/резултатите, които следва да се постигнат с тях и изискването в четвъртото надграждащо обстоятелство - за всяка дейност са дефинирани резултати от нейното изпълнение.

В този смисъл правилни са изводите на първоинстанционния съд и на органа, че така описаните нарушения не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и че не гарантират реална конкуренция. Изводът на първоинстанционния съд за наличие на нарушение по чл. 3, ал. 7, т. 1 във вр. с ал. 5 ПМС № 160 е правилен.

Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че установеното нарушение следва да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Определеният за нередността размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното. Органът правилно е определил и основата на финансовата корекция 5% от допустимите разходи по сключените договори.

Изложеното установява неоснователността на доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение. Решението е валидно, допустимо и правилно, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 150,00 лв. основание чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Претендираните от ответника разноски за първоинстанционното производство са му присъдени с обжалваното в настоящето производство решение и не е налице основание за повторното им присъждане.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №503 от 28.01.2022 г. на Административен съд София-град по адм. дело №5708/2021 г.

ОСЪЖДА Сдружение в обществена полза с нестопанска цел Опимос, седалище и адрес гр. София, район Изгрев, [улица], [адрес]да заплати на Министерството на околната среда и водите, седалище и адрес гр. София, ул. У. Г. № 67, 150,00 (сто и петдесет) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА

/п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ