Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми юни две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: П. Н. ЧЛЕНОВЕ: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Г. К. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 3042 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Адмнистративнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. срещу решение № 20 от 31.01.2022 г. по адм. д. № 331/2021 г. на Административен съд Търговище, с което е отменено решение № РД-02-36-1207/09.11.2021г. на ръководителя на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014-2020г., в частта по т.2.1.1, с която на основание чл.73, ал.1, във връзка с чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ за нередност по т.11, б."б" от Наредбата за посочване на нередности, за нарушение на чл.2, ал.1,т.1 и т.2 и ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и чл.59, ал.6 от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/ във връзка с „Изискване за задължителна регистрация в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/“, на О. Т. е наложена финансова корекция в размер на 3 567.95 лева с ДДС, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по договори № Д-ОП-4/ BG16RFOP001-5.001-0031-C01-S-03 от 13.01.2020г. и № Д-ОП-3/ BG16RFOP001-5.001-0031-C01-S-04 от 13.01.2020г. с изпълнител „А. Б. ООД, гр. Ямбол.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.

УО на ОПРР установил, че със Решение № 3-ОП-88 от 27.08.2019 г. е открита обществена поръчка от вида „открита процедура“ по Закона за обществените поръчки с предмет: „Текущ ремонт на два обекта по проект „Сигурност в общността”, осъществяван по ОПРР 2014-2020, по 2 обособени позиции:

ОП1 - Текущ ремонт на апартамент за създаване на „Ново наблюдавано жилище за младежи от 18 до 21 годишна възраст с капацитет 4 човека;

ОП2 - Текущ ремонт на „Център за обществена подкрепа” за разширяване на капацитета му“.

В Обявлението за обществената поръчка, в раздел III, т. 1.1, както и в Документацията към процесната обществена поръчка, раздел V, т. 2.3 е посочено следното:

„Участникът следва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя, за изпълнение на строежи, от пета или по-висока категория, съгласно чл. 137 от ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Изискването се отнася и за двете обособени позиции“.

Съгласно чл. 60 от ЗОП, чуждестранните участници могат да са регистрирани в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва. строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

При участие на подизпълнители, същите следва да отговарят на горепосоченото изискване съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват."

УО е изложил мотиви, че според чл. 3, ал. 2 от ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета, категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. В чл. 3, ал. 3 от ЗКС е предоставена възможност в случаите, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра. Следователно, законодателят допуска в обединението да участват и лица без съответната регистрация. Действително, съгласно чл. 3, ал. 4 от ЗКС, участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, но това не ги ограничава да изпълняват същите в обединение с регистриран строител в ЦПРС.

УО на ОПРР приел, че така поставено, изискването е незаконосъобразно, тъй като създава неравнопоставеност между участниците в процедурата, поради факта че един от тях (консорциум или обединение) ще трябва да надхвърли минималните изисквания толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него, които ще извършват строително монтажните дейности, като по този начин се обезсмисля създаването на подобни структури, доколкото те обединяват дейността си, за да могат с общи усилия и с общи средства да постигнат обща стопанска цел. Разпоредбите на чл. 10, ал. 1 от ЗОП гласят следното: Кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско ши чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. С оглед на това когато обединение е участник в процедура по възлагане на обществена поръчка, неговите членове се обединяват с цел съвместно да отговарят на изискванията на възложителя, а не всеки един от тях да отговаря на изискванията поотделно. В конкретния случай, преценката за изпълнение на минималните изисквания следва да бъде спрямо участника общо, а не персонално спрямо отделни лица, участващи в консорциума или обединението, тъй като това на практика е в противоречие със смисъла на самото обединение, а именно - при недостатъчност на средства и ресурси да ползват тези на останалите участници в обединението, както и с оглед на хипотеза на чл. 3, ал. 3 от ЗКС - когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.

УО на ОПРР приел, че поставеното изискване от възложителя е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението, извършващ такива дейности, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

За да отмени оспорения акт съдът е съдът приел, че правилната квалификация на твърдяното от УО нарушение следва да е чл. 59, ал. 6 във вр. вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Изложил мотиви, че нормата чл.59, ал.6 от ЗОП предвижда, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Според чл. 3, ал. 2 от ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. По делото е установено, че предмета на обществената поръчка „Текущ ремонт на два обекта по проект „Сигурност в общността”, осъществяван по ОПРР 2014-2020 и по 2-те обособени позиции обхваща строежи от пета категория, следователно участниците, включени в обединението, които съгласно договора за за създаване на обединението ще изпълняват СМР, следва да отговарят на законовото изискване на чл. 3, ал. 2 от ЗКС за регистрация в ЦПРС.

В Обявлението за обществената поръчка, в раздел III, т. 1.1, както и в Документацията към същата обществена поръчка, раздел V, т. 2.3 изрично е посочено, че изискването за регистрация и неговото доказване се поставя само за участника в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В конкретния случай е необходима регистрация в ЦПРС и това условие, така както е предвидено в обявлението и документацията към процесната обществена поръчка се отнася само до участниците в обединението, които ще изпълняват строителна дейност, съгласно договора за създаването на обединението, съгласно одобрените от възложителя условия. С оглед изложеното, съдът приел, че така поставеното изискване не е ограничително, не е налице нарушение на чл.59,ал.6 от ЗОП.

Решението е правилно.

В Обявлението за обществената поръчка, в раздел III, т. 1.1, както и в Документацията към процесната обществена поръчка, раздел V, т. 2.3 възложителят е посочил, че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва. строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В случая възложителят не е посочил законовия текст на разпоредбата на чл.59, ал. 6 ЗОП. Не е посочил общото правило на разпоредбата на чл. 59, ал.6 ЗОП съгласно което при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него. Имал е предвид втората част от разпоредбата предвиждаща изключението когато е необходима съответна регистрация необходима за изпълнение на поръчката съгласно нормативен акт и е записал, че изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва. строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Като е имал предвид втората част от разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП предвиждаща изключението е записал, че изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва. строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението е добавил е думата строителство, която липсва в разпоредбата на чл. 59, ал.6 ЗОП. УО не е изложил мотиви дали така записаното изискване представлява нарушение на изключението предвидено в чл. 59, ал. 6 ЗОП, когато изискването е само за участниците, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението ще изпълняват СМР да отговарят на законовото изискване на чл. 3, ал. 2 от ЗКС за регистрация в ЦПРС, поради което е постановил необоснован административен акт, който правилно е бил отменен от съда.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което следва да се остави в сила.

На ответната страна следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лв. по чл. 24, изр. първо от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 20 от 31.01.2022 г. по адм. д. № 331/2021 г. на Административен съд Търговище.

Осъжда Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на О. Т. да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лв.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА