Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седемнадесети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Р. Б. ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Р. Б. изслуша докладваното от съдията Л. М. по административно дело № 3506 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", срещу решение № 31/07.02.2022 г, постановено по адм. дело № 281/2021 г. на Административен съд – Смолян. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се потвърди издадения акт за налагане на финансова корекция. Направено е искане за присъждане на разноски, а при условията на евентуалност и възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар.

Ответникът – О. Д. в писмен отговор, подаден чрез адвокат С. К., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че при постановяване на обжалваното съдебно решение не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за неговата отмяна. Предлага решението като валидно, допустимо и правилно да бъде оставено в сила.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна, по следните съображения:

За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е приел от фактическа страна следното:

Производството пред административния съд е образувано във връзка с оспорване на решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/2996/21.09.2021 г., издадено от заместник изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/, с което, на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/ и чл. 73, ал.1 вр. чл. 72 ал. 1, вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/ и чл. 41, ал. 6 от Наредба № 25 от 29.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Развитие и обновяване на селата“ по Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/ за периода 2007- 2013 г., на О. Д. е наложена финансова корекция в размер на 434 414, 38 лева, представляваща 25% от стойността на финансовата помощ - 1 737 657, 52 лева с ДДС, която е заявена за възстановяване разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за рехабилитация на улична мрежа и изграждане на конструктивни елементи - ул. № 1 и № 2 в с.Селча; № 16, № 19 и № 21 в село Селча; Рехабилитация на улична мрежа и изграждане на конструктивни елементи - ул. № 5, 5` и № 6 в с.Триград“ и избран изпълнител ДЗЗД „И. Б. за изпълнение на одобрен проект по Договор № 21/322/00113 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ сключен между ДФЗ - РА и О. Д. с УРН 391694, а именно в размер на 434 414, 38 лeва.

С посоченото решение за налагане на финансова корекция е установено и че Общината възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платената финансова помощ по Договор № 21/322/00113 от 23.10.2009 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 322 „Развитие и обновяване на селата“ от ПРСР за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/, в размер на 434 414, 38 лева с ДДС, която сума се равнява на 25 % от стойността на финансовата помощ, изплатена по договора.

Решаващият съд е установил от фактическа страна, че О. Д. е сключила Договор № 21/322/00113 от 23.10.2009 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 322 „Развитие и обновяване на селата“ от ПРСР за периода 2007- 2013 г. във връзка с възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за рехабилитация на улична мрежа и изграждане на конструктивни елементи - ул. № 1 и № 2 в с.Селча; № 16, № 19 и № 21 в село Селча; Рехабилитация на улична мрежа и изграждане на конструктивни елементи - ул. № 5, 5` и № 6 в с.Триград“. Видно от оспореното решение за налагане на финансова корекция, в периода 16.10.2013 г. - 30.06.2015 г. е извършен одит, в рамките на който са констатирани нарушения на законодателството на обществените поръчки, като резултатите от одита са обективирани в издадения окончателен доклад реф. № RD1/2015/832/BG/RFIL на Европейската комисия.

Във връзка с цитирания доклад и на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е открито производство по налагане на финансова корекция, в рамките на което до О. Д. е изпратено уведомително писмо с изх. № 01-0800/3487 от 26.11.2020 г., в което подробно са описани твърдените нарушения при възлагане на обществената поръчка с посочения предмет. Срещу предложението за налагане на финансова корекция на 15.12.2020 г. О. Д. е изпратила възражение. В издадения на 21.09.2021 г. административен акт са възпроизведени доводите от възражението на общината, като е посочено, че не се приемат за основателни по следните съображения: според ЗОП при възлагане възложителят следва да включва критерии за подбор или/и критерии за възлагане, които да не ограничават конкуренцията като дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти. Посочено е още и че поставеното условие за финансова възможност е в тежест на участниците в процедурата, което ограничава кръга за участие и дава необосновано предимство на участници, които разполагат с такъв ресурс. Според административния орган трябва да се даде достъп на повече фирми до публичния ресурс като чрез състезание между тях възложителя трябва да получи най-добро качество за цената, която плаща Формулирани по такъв начин изискванията, са ограничаващи и непропорционални и са в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. При това е направен извод, че с въведеното изискване - целият обем строителни работи да се изпълни със собствени средства, би се стигнало до забавяне на строителството, в случай на ограничени ресурси на строителната компания и лошо качество на строителните работи. Въвеждането на тези критерии би довело до намаляване броя на заинтересовани лица в търга. Изведено е заключение, че нарушението съставлява нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал.2 от Наредбата, за което е предвиден показател от 25%.

Съдът е отменил оспореното решение за налагане на финансова корекция. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност на оспорения акт, съдът е приел, че решението е издадено от компетентния за това административен орган, но при съществено нарушение на административнопроизводствени правила.

Според решаващия съд в административния акт не са обсъдени всички възражения на бенефициента, което изискване е императивно. В мотивите на акта не било направено препращане към друг документ, от който може да се извлече становището на административния орган по възраженията за изтекла давност, приложимостта на Наредбата и засягането на принципа на правна сигурност. Съдът не е намерил за съществено неспазването на едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, тъй като същият има инструктивен характер и не засяга правото на защита на адресата.

Съдът е приел, че действително са нарушени критериите за подбор и възлагане, което е довело до ограничаване на конкуренцията. Според него нарушението е от 23.12.2011 г., когато е прието решението за откриване на процедурата и съответно е публикувано обявлението за обществената поръчка, като договорът за отпускане на безвъзмездната финансова помощ е от 23.10.2009 г. Поради това към датата на обявяване на поръчката, О. Д. е била страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, за законосъобразното разходване на средствата по който осъществява контрол ръководителят на управляващия орган по програмата. При това средствата, финансиращи тази поръчка, представлявали разходване на средства от ЕСИФ по смисъла на на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Изложеното е дало основание на съда да счете, че е налице сочената в решението нередност по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, респективно е налице нередност по точка 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, тъй като с въведеното изискване се ограничава конкуренцията и се намалява броя на заинтересованите лица. В случая определените критерии за подбор дават по-голямо предимство на строители, които разполагат с финансов ресурс.

Съдът е анализирал въпроса за давността на нарушението, като се е позовал на член 3, 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/95/. Посочил е и че според решение № C-465/2010 г. на Съда на Европейския съюз, когато в качеството си на възлагащ орган получателят на субсидия не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, нередността трябва да се счита за продължаваща нередност по смисъла на чл. 3, 1, втора алинея от Регламент № 2988/95, поради което четиригодишният давностен срок, започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Съдът е съобразил следните обстоятелства: договорът с избрания изпълнител И. Б. ДЗЗД е сключен на 29.06.2012 г., като срокът за изпълнение е 12 месеца от датата на съставяне на Протокол обр. 2а от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. В чл. 19 от договора е посочено, че СМР се приемат с окончателен протокол. По делото не били открити акт за установяване годността за приемане на строежа, разрешение за ползване, окончателен протокол или друг документ. Независимо от това и предвид обстоятелството, че гаранционните срокове са изтекли, то и четиригодишната давност към момента на издаване на решението за налагане на финансовата корекция на 21.09.2021 г. била изтекла, което от своя страна прави издаденото решение материално незаконосъобразно.

На последно място съдът е приел, че принципът на правна сигурност и оправдани правни очаквания не може да се приложи, защото макар ДФЗ да е съгласувал проведената обществена поръчка и съответно избрания изпълнител, при констатиране на нарушения даденото съгласуване може да бъде преразгледано. Осъщественият от управляващия орган не преклудирал правомощието на органа, при доказана нередност, да определи финансова корекция.

По тези решаващи мотиви Административен съд – Смолян е отменил оспореното решение за налагане на финансова корекция и е осъдил ДФЗ да заплати на О. Д. направените по делото разноски.

Обжалваното решение е правилно.

Касационната инстанция изцяло споделя съображенията на административния съд за допуснати от административния орган съществени процесуални нарушения:

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Нормативното предписание от една страна, цели да осигури право на защита на бенефициера, а от друга страна, е проявление на въведения в чл. 12, ал. 1 от АПК принцип за откритост, достоверност и пълнота на информацията в производството по издаване на индивидуалния административен акт. Разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е съответна на тази по чл. 26, ал. 1 от АПК, задължаваща административния орган да уведоми заинтересованото лице за започване на административното производство, както и на чл. 34, ал. 3 от АПК, според която административният орган осигурява на страните възможност да изразят становище по събраните доказателства, както и по предявените искания, като страните могат да правят писмени искания и възражения. Цитираните процесуални норми са гаранция за спазване изискването на чл. 35 от АПК, преди издаване на индивидуалния административен акт да се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и да се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите лица.

В настоящия случай тези законови изисквания не са изпълнени от управляващия орган в процедурата по налагане на финансова корекция.

С писмо до кмета на О. Д. с изх. № 01-0800/3487 от 26.11.2020 г. е предоставена възможност бенефициентът да възрази срещу констатациите досежно установените нарушения при възлагане на обществената поръчка с предмет „Избор на изпълнител за рехабилитация на улична мрежа и изграждане на конструктивни елементи - ул. № 1 и № 2 в с.Селча; № 16, № 19 и № 21 в село Селча; Рехабилитация на улична мрежа и изграждане на конструктивни елементи - ул. № 5, 5` и № 6 в с.Триград“ и избран изпълнител ДЗЗД „И. Б. . Възраженията са депозирани с писмо с вх. № 01-0800/3487#1 от 15.12.2020 г., а според съдържанието на издаденото решение за налагане на финансова корекция са били възприети като неоснователни. При съпоставка на направените възражения и мотивите на издадения административен акт е видно, че единственото оплакване, което е обсъдено е, че при възлагане на посочената обществена поръчка не са допуснати нарушения, изразяващи се незаконосъобразни условия за плащане и незаконосъобразна методика за оценка. Не са взети предвид доводите на О. Д. за неприложимост на Наредбата за посочване на нередности, за погасена по давност претенция на ДФЗ, както и за засягането на принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания, установени от правото на Европейския съюз. Това обстоятелство е правилно констатирано от първостепенния съд, поради което неоснователно в касационната жалба се твърди, че изводът му за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила е бланкетен.

Неоснователни са твърденията на касационния жалбоподател за неправилност на изводите на съда за изтекла погасителна давност. Разпоредбата на чл. 3, 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност /минимален срок/, приложимо в разглежданата област на регулиране, определяща срока за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка и че в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция.

От приложените по делото писмени доказателства се установява, че процедурата за избор на изпълнител за рехабилитация на улична мрежа и изграждане на конструктивни елементи - ул. № 1 и № 2 в с.Селча; № 16, № 19 и № 21 в село Селча; Рехабилитация на улична мрежа и изграждане на конструктивни елементи - ул. № 5, 5` и № 6 в с.Триград е открита с решение на кмета на О. Д. на 23.12.2021 г., на която дата е публикувано и обявлението за обществената поръчка. Договорът с избрания изпълнител ДЗЗД „И. Б. е сключен на 29.06.2012 г. Следва да се вземат предвид и следните данни за извършени действия на проверяващия орган – уведомително писмо № ПК-7/713 и изх.№ 01-0800/2390 от 20.07.2012 г., с което ДФЗ е съгласувал проведената поръчка и избрания изпълнител, както и окончателен доклад с реф. № RD1/2015/832/BG/RFIL на Европейската комисия за извършен одит, постъпил в ДФЗ с писмо от 20.04.2020 г. и за който няма данни О. Д. да е била информирана преди получаването на уведомително писмо с изх. № 01-0800/3487 от 26.11.2020 г., издадено на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

Действително липсват данни кога точно е направено окончателното приемо-предаване на извършваните строително монтажни работи по възложената обществена поръчка и сключения на 29.06.2012 г. договор, за да се установи конкретната дата на приключване на нередността. Но дори с посочените дати основателно съдът е приел, че след като гаранционните срокове са изтекли то и четиригодишната давност е изтекла. Гаранционните срокове за изпълнени строителни и монтажни работи са регламентирани в чл. 20, ал. 4 на Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. Б. като според т. 10, предл. второ на посочената разпоредба при основен ремонт и реконструкция на пътища и улици срокът е 6 години.

Верни са изводите на административния съд досежно характера на допуснатото нарушение, но не и за приложимостта на Наредбата за посочване на нередности. Според настоящата касационна инстанция, при определяне на размера на финансовата корекция приложение следва да намери Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г. /Методологията/, а не Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., по аргумент от 8, ал. 2 от ДР на ЗУСЕСИФ. Според тази разпоредба приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 – 2013 г.

Освен това, съгласно 1, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на ПМС № 57 от 28.03.2017 г., Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Това означава, че макар с влизане в сила на Постановление № 57, Методологията да е изрично отменена, то по силата на 1, ал. 2 от Постановлението и съобразно чл. 34 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, действието на Методологията е продължило до настъпването на определени факти. От една страна са налице две алтернативни предпоставки за да намери приложение Наредбата, а именно: първата - издаване на декларация за приключване и окончателен контролен доклад и втората - окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. По делото не са представени доказателства за наличието на нито една от двете предпоставки, което обосновава извод за неприложимост на Наредбата. При това решението за налагане на финансова корекция се явява материално незаконосъобразно и на посоченото основание.

По изложените съображения, обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора претенцията на ответника по жалбата за присъждане на адвокатско възнаграждение се явява основателна и следва да бъде уважена. Възнаграждението е доказано по основание и размер. В полза на ответника следва да се присъди претендираното адвокатско възнаграждение, платимо от касационния жалбоподател на основание чл. 143, ал. 3 от АПК което, с оглед направеното възражение за прекомерност, следва да се редуцира до размер от 7 000 лева, който е близък до минимално предвидения в чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и кореспондира на обема на осъществената правна защита и съдействие.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 31 от 07.02.2022 г., постановено от Административен съд – Смолян по адм. д. № 281/2021 г.

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ да заплати на О. Д. сумата от 7 000 /седем хиляди/ лева, представляваща адвокатско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ