ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 2240

гр. София, 11.07.2025 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в закрито заседание на двадесет и седми февруари, през две хиляди двадесет и пета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА БОЖИЛОВА

ЧЛЕНОВЕ: А. Н.

ТАТЯНА КОСТАДИНОВА

като разгледа докладваното от съдия Божилова т. д. № 2507/2024 год. и за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Х. М. Ко„ ООД против решение № 345/30.05.2024г. по т. д.№ 704/2023 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 1360/02.12.2022г. по т. д.№ 866/2021г. на Софийски градски съд. С потвърденото решение са отхвърлени предявените от касатора против „А. Р. ООД искове, както следва: 1/ с правно основание чл. 79, ал. 1 пр. първо ЗЗД, за сума в размер на 28 800 лева / неплатено възнаграждение по договор за възлагане на управление от 01.10.2018 г., за месеците ноември 2019 г. и декември 2019 г. – по 14 400 лева месечно, поради уважено възражение за прихващане с вземане на ответника, с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. първо ЗЗД – недължимо платено възнаграждение по договора в общ размер от 37 000 лева / респ. прихваната част от активното вземане до размера на 28 800 лева /; 2/ с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД, за сума в размер на 3 896 лева – мораторна лихва върху предходната главница, за периода 17.01.2020 г. – 17.05.2021г. , като погасена чрез прихващане с идентична по размер част от предходното вземане на ответника в общ размер на 37 000 лева, с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. първо ЗЗД – надплатено възнаграждение по договора, без правно основание за това ; 3/ с правно основание чл. 79, ал. 1, пр. първо ЗЗД, за сума в размер на 30 000 лева – подлежащ на връщане при прекратяване на договора за управление гаранционен депозит, поради прихващане с остатъка от 4 304 лева от активното вземане на ответника в общ размер от 37 000 лева – платено без основание възнаграждение по договора и за разликата до 30 000 лева, с част от вземане на ответника, на основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД вр. с чл. 5 от сключения договор за управление – от неустойка за неизпълнение на поето от ищеца задължение за гарантирана ефективна полза / ГЕП / за 2018 г. и 2019 г., в общ размер от 139 657,92 лева / съответно прихваната от същото част от 25 696 лева /; 4/ с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД – за сума в размер на 4 183,33 лева – мораторна лихва върху главницата от 30 000 лева, за периода 02.01.2020 г. – 17.05.2021 г., като за 4 058,76 лева / мораторна лихва начислена за периода 03.03.2020 г. – 17.05.2021 г. / поради неоснователност на иска – неустановена забава на ответника за този период, а за остатъка до 4 183,33 лева или за сума от 124,57 лева / мораторна лихва за периода 02.01.2020 г. – 02.03.2020 г./, поради уважено възражение за прихващане с част от дължимата неустойка по чл. 5 от договора за управление, в общ размер от 139 657, 93 лева, с вземане от която е предходно прихванато задължението по гаранционния депозит.

Касаторът оспорва допустимостта, в евентуалност – правилността на въззивното решение, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон – чл. 26, ал. 1, пр. трето ЗЗД. Недопустимост основава на твърдение за нередовност на предявеното от ответника възражение за прихващане, тъй като не е конкретизирано с кое от насрещно предявените активни вземания на същия се претендира погасяване на предявените от ищеца вземания, по четири обективно съединени иска. Страната излага съображения за необходимост от уточнението, с оглед различното правно основание на исковете. Неправилност се обосновава поради непроизнасяне на въззивния съд по въведени с въззивната жалба доводи на ищеца, за неправилно игнорирани от първоинстанционния съд доказателства и неразгледани съображения на ищцовата страна по приложението на договорните клаузи, а единствено препращане към мотивите на първоинстанционния съд, съгласно чл. 272 ГПК. Последното е компрометирало изводите на въззивния съд и предвид вътрешната противоречивост на мотивите на първоинстанционното решение, която същият не е санкционирал. С това се твърди нарушение на чл. 236, ал. 2 ГПК. Макар в несъответствие с действителния порок – произнасяне в разрив с принципа на диспозитивното начало, а с нарушение на чл. 269, пр. второ ГПК, касаторът сочи произнасянето на въззивния съд по приложението на погасителна давност. Според касатора, въззивният съд е дължал произнасяне по: 1/ несъобразяване стойността на разходите за амортизация на активите на ответното дружество, при формиране на гарантираната ефективна полза / ГЕП /, в размер на 270 865,50 лева; 2/ приложението на чл. 161 ГПК, с оглед установяването на факти, за които ответникът е създал пречки с поведението си в процеса; 3/ за начина на съобразяване сключените от ответника договори за заем, както в качество на заемополучател, така и като заемодател и плащаните на основание същите суми, в относимост към формирането на ГЕП; 4/ доводите за неправилност на първоинстанционното решение по акцесорното вземане за лихва за забава / очевидно се визира това, частично отхвърлено като неоснователно, а не погасените чрез прихващане /; 5/ несъобразяване отчетената от ответника печалба за 2019г., в размер на 65 000 лева. Като цяло, според касатора, мотивите на въззивното решение са фрагментарни, съдържат „общи съждения„, недостатъчно ясни и с непроследима логика защо разходи, напълно отговарящи на критериите на чл. 3, ал. 3 от договора за управление, не се включват при формирането на ГЕП. Навеждат се доводи за произнасяне в противоречие с материалния закон по въпроса за валидността на неустоечната клауза на чл. 5 от договора за управление, като се споделят изложените в обосноваване на нищожността й мотиви от особеното мнение на съдията – докладчик по делото:1/ неприсъща на неустойката функция в конкретния случай, тъй като гарантира на ответника приход от дейността на ищеца / в размер на ГЕП /, независимо от постигнатия от него финансов резултат от същата; 2/ с този си начин на договаряне неустойката придобива белезите на наемна цена, срещу която ответникът не предоставя насрещна престация, респ. води до неоснователно обогатяване на ответника; 3/ няма обезщетителна функция, тъй като няма за предмет намаляване имуществото / активите / на ответника, спрямо притежаваното към момента на сключването на договора. Насетне касаторът излага съображения за неправилност на извода на мнозинството от състава на въззивния съд, за неизпълнено от ищеца задължение, за достигане на предвидената в договора за управление ГЕП за последното тримесечие на 2018г., съответно за 2019г., поради неправилно несъобразени при формирането й / при правилно отчетена от съдилищата сума от 365 342,08 лева - извършени погашения по договора за кредит от 20.01.2017г., в полза на „А. Р. ООД – кредитополучател по същия, участваща в ГЕП съгласно чл. 3, ал. 3, т. 1 от договора за управление / следните суми: 1/ 63 127,14 лева – некапиталови разходи, но извършени със съгласието и одобрението на ответника, предвид осчетоводяването им от същия; за доказването на същите страната се позовава и на препятстване от ответника, предпоставящо прилагане последиците на чл. 161 ГПК; 2/ 129 000 лева - поети от ответника задължения без съгласието на ищеца / по договори за заем със свързано с ответника дружество „Билд инвест България„ АД, на основание чл. 9, ал. 2 и ал. 3 от договора за управление; 3/ 270 865, 50 лева - начислени разходи за амортизация на активите на ответника. Така, според касатора, ГЕП възлиза на 828 334,62 лева, значително превишавайки гарантираната ефективна полза за целия срок на договора, в общ размер на 505 000 лева. Наведени са и доводи за неправилност на извода за частична неоснователност на мораторна лихва за забава върху главницата от 30 000 лева, за периода от 02.01.2020 г. – до 02.03.2021 г..

Ответната страна – „А. Р. „ ООД - оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, поради неудовлетворен общ селективен критерий за същото, с така формулираните въпроси, подробните съображения за което, по всеки от въпросите, настоящият състав съобразява при последващото си произнасяне. Страната отрича недопустимост на въззивния акт.

Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт .

За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното:

Ищецът „Х. М. Ко„ ООД е предявил срещу ответника „А. Р. ООД обективно съединени искове, за сумата от 28 800 лева – дължимо месечно възнаграждение от 14 400 лева с ДДС, за месеците ноември и декември 2019г., съгласно чл. 7, ал. 1, т. 1.2 от сключения между страните договор за управление на собствен на ответника обект – апартхотел, индивидуализиран в преамбюла на договора по титула за собственост на ответника, ведно с обезщетение за забава в издължаването му, съизмеримо с мораторната лихва, за периода 17.01.2020 г. – 17.05.2021 г., в размер на 3 896 лева, както и сумата от 30 000 лева – подлежащ на връщане с прекратяването на договора за управление и неоснователно задържан от ответника гаранционен депозит, предоставен от ищеца в обезпечение на задължения по договора, ведно с обезщетение за забава за връщането му, съизмеримо с мораторната лихва, за периода 02.01.2020 г. – 17.05.2021г., в размер на 4 183,33 лева.

С първоинстанционното решение дължимостта на сумите по всеки от исковете, изключая частично по този за мораторна лихва за забава в издължаване на сумата от 30 000 лева, за периода 03.03.2020 г. – 17.05.2021 г., е приета за установена от доказателствата по делото, като исковете са отхвърлени поради уважено възражение за прихващане на ответното дружество със следните, посочени в тази им поредност, вземания към ищеца за: 1/ 41 200 лева - платени от ответника на ищеца без основание, от които 33 000 лева – като резултативно възнаграждение по договора за управление, основание за каквото, съгласно чл. 7, ал. 1, т. 2 от договора ответникът отрича, поради неизпълнено от ищеца задължение за достигната Годишна ефективна полза /ГЕП /, по смисъла на б.“а“ от преамбюла на сключения договор / използвани понятия /, а остатъка – като платен без основание, вкл. като дължимо възнаграждение по чл. 7, ал. 1, т. 1 от договора; 2/ 149 160,25 лева - дължима неустойка за неизпълнение задължението на ищеца по чл. 3 , ал. 1 , т. 2 вр. с ал. 2 от договора – осигуряване на Гарантирана ефективна полза /ГЕП/ за ответника, в изрично уговорените в чл. 3, ал. 2 от договора размери, на основание чл. 5; 3/ 63 606,35 лева – дължима в качеството на констатирана липса в касата на ответника, твърдяна в причинност с поведението на ищеца, за дължимостта на която съдилищата не са се произнасяли, поради отхвърляне на исковете с приетите за установени активни вземания на ответника по първите два пункта. Доколкото ответникът не е обжалвал първоинстанционното решение, с оглед отхвърлянето на исковете на предявеното от него, като евентуално, възражение за прихващане, вместо поради противопоставената предпочтително неоснователност на същите, предвид недължимост, на основанието на което се претендират, въпросът за дължимостта им, вкл. по размер, не е пренесен във въззивната инстанция, макар въззивния съд да е изложил мотиви и по него.

Спор във въззивното производство е бил въведен с въззивната жалба на ищеца, досежно съществуването на активните вземания на ответника, с които е признато погасяване задълженията му към ищеца по първите два пункта, изводът за което е обвързан от установяване изпълнението на ищеца на задължението му за осигуряване на ГЕП за ответника – доверител по договора за управление, съответно от формирането на този показател, съобразно волята на страните.

В чл. 1, ал. 1 от договора ответникът, в качество на доверител е възложил, а ищецът, в качеството на довереник, е приел да извършва от името и за сметка на доверителя цялостно управление на Обекта на доверителя / апартхотел /, при условията и срещу възнаграждение посочено в договора. Съгласно чл. 3, ал. 1, довереникът се задължава да управлява Обекта така, че: т. 1 - по банковата сметка на доверителя, служеща за погасяване на вноските по кредита му към „УниК. Б. АД, да са налични достатъчно средства за заплащане на съответната вноска, на датата на падеж, съгласно Приложение № 1 към договора ; т. 2 – доверителят да получава Гарантирана ефективна полза / ГЕП /, съгласно уговореното в чл. 3. В ал. 2 на същия е договорено, че съобразно приложения Бюджет, изготвен от Довереника, ГЕП на доверителя е в размер на 54 000 лева за последното тримесечие на 2018 г. и 451 000 лева – за 2019 г. / за следващите години от срока на договора уговореното е ирелевантно, с оглед прекратяването му на 31.12.2019 г./. Съгласно чл. 3 , ал. 3 от договора, в ГЕП са включени следните разходи на доверителя: т. 1 – дължими лихви и главници по Кредита, съгласно Приложение № 1; т. 2 – разходи, свързани с капиталови / дълготрайни / ремонтни дейности и подобрения на Обекта; т. 3 – разходи, които не са свързани по съществото си с организацията, функционирането и развиването на туристическите дейности в Обекта, но са съгласувани между Довереника и Доверителя. В титулната част на договора / раздел „ понятия „ / е договорено, че понятието „ГЕП“ ще има за страните следния смисъл: фиксирана сума, съгласно приложения Бюджет, която включва в себе си и дължимите главници и лихви по кредита, разходите за капиталови / дълготрайни / ремонти и подобрения и разходи, които не са свързани по съществото си с организацията, функционирането и развиването на туристически дейности в Обекта, но са съгласувани между Довереника и Доверителя / идентично на чл. 3, ал. 3 от договора /. В чл. 7 , ал. 1 , т. 1 е договорено твърдо месечно възнаграждение за довереника, преуредено с допълнително споразумение от 01.11.2018 г. , според което за първите 6 месеца от срока на договора се дължи сумата от 43 200 лева с вкл. ДДС, а за всеки следващ – месечно възнаграждение от 14 400 лева с вкл. ДДС. В чл. 7, ал. 1, т. 2 е договорено и резултативно възнаграждение, при постигната ГЕП за Доверителя – в размер на разликата между отчетената счетоводна печалба и ГЕП за съответния период. Това възнаграждение е уговорено за дължимо в едномесечен срок от приключване на съответния отчетен период. В чл. 9, ал. 2 страните са заявили съгласие, че естеството на договора изисква на Довереника да бъде предоставено право на самостоятелно планиране, както на фактическата, така и на финансовата дейност на дружеството – Доверител, поради което Доверителят се задължава да не извършва друга търговска дейност, освен посочената в чл. 1, както и да не поема задължения или извършва плащания, неотносими към дейността по чл. 1 от договора, без предварително писмено съгласие от Довереника. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, ако Доверителят е в неизпълнение на тези си задължения, ГЕП за съответния период следва да бъде намалена със стойността на поетите задължения или извършени плащания. В случай, че след намаляване по предходното изречение, стойността на ГЕП е отрицателна, Доверителят се задължава да заплати на Довереника неустойка, в размер на стойността, с която намалената ГЕП пада под нула лева. С чл. 10, ал. 1, предл. първо Доверителят се задължава, по време на действието на договора, да не поема задължения и да не извършва плащания, относими към дейността по чл. 1, без предварително съгласие на Довереника. С предл. второ последното е уговорено, че не се прилага при задължения, поети преди сключване на договора, както и при периодично повтарящи се задължения, свързани с дейността по чл. 1 и със самия обект, като данъци, такси, консумативни разходи. Съгласно чл. 10, ал. 2, при неизпълнение на задълженията по ал. 1 и в случай, че Довереникът не одобри поетите задължения или извършените плащания в двуседмичен срок от узнаването им, ГЕП за съответния период следва да бъде намалена съсстойността на поетите задължения или извършените плащания. В случай, че след намаляването стойността на ГЕП е отрицателна, Доверителят се задължава да заплати на Довереника неустойка в размер на стойността, с която намалената ГЕП пада под нула лева. В чл. 12, ал. 2 страните се съгласяват, че ГЕП за целите на договора следва да бъде изчислена единствено въз основа приходите и разходите на Доверителя, възникнали по време на действие на този договор, както и че евентуалните печалби или загуби от минали години не следва да бъдат вземани предвид при изпълнение на задълженията на Довереника и изчислението на резултативното възнаграждение.

Ответникът е оспорвал исковете като неоснователни, поради недължимост на претендираните главници, като в евентуалност е предявил и възражението за прихващане с посочените по-горе свои вземания. По отношение вземането от недължимо платено / твърдо месечно и резултативно възнаграждение / се е позовал на осчетоводени от ищцовото дружество вземания в размер на 162 600 лева, но реално преведени от сметки на ответника, в полза на ищеца, по нареждане на собствените му представляващи - 181 000 лева. Ведно с претендираните две месечни възнаграждения от по 14 400 лева, общият размер би възлязъл на 209 800 лева, при дължими, съгласно чл. 7, ал. 1, т. 1 от договора, твърдо уговорени месечни възнаграждения за целия период до прекратяването му - 172 800 лева. Ищецът е противопоставил възражение, че не е съобразена фактура № [ЕГН]/03.09.2019 г. за сума от 14 400 лева с ДДС, както и не е съобразено, че в преведената сума от 181 000 лева се включва и заплатено по три отделни фактури резултативно възнаграждение по чл. 7, ал. 1, т. 2 от договора, в размер на 33 000 лева, самите фактури представени с отговора на исковата молба от ответника. Последният е оспорил основанието за заплащане на резултативно възнаграждение в който и да било период от действието на договора, поради недостигнати стойности на ГЕП. Сумата 33 000 лева се твърди платена при начална липса на основание и включена към вземането от 8 200 лева / формирано като разлика между 181 000 и 172 800 / до общ размер от 43 200 лева, като първо по ред активно вземане по възражението за прихващане.

С оглед платеното резултативно възнаграждение и второто по ред активно вземане по възражението за прихващане - от неустойка по чл. 5 - е възникнал спор относно компонентите на ГЕП и формирането й. Ответникът намира, че от компонентите по чл. 3, ал. 3 са установени единствено разходи по т. 1 от разпоредбата, в размер на 355 839,75 лева / платени погасителни вноски по кредита на доверителя /, които следва да се съобразят / неточно посочено „ да се приспаднат „ / в размера на ГЕП за 2018г. – 54 000 лева и за 2019г. – 451 000 лева, и доколкото се формира разлика от 149 160,25 лева до размера на общата сума от 505 000 лева / ГЕП за двете години / , то тази разлика съизмерява дължимата неустойка, защото е под размера на договорената Годишна ефективна полза / ГЕП /. Така е приел и първоинстанционният съд.

В допълнителната искова молба ищецът е посочил, че за определяне на ГЕП следва да се изготви финансов резултат / баланс / за периода на действие на договора, отчитайки заложените в договора параметри и условия, а именно: като се вземат предвид само приходите / вкл. несъбрани вземания /, генерирани по време на действието му и разходите / вкл. неплатените задължения /, генерирани по време на действието на договора. Като втора стъпка, заложените в чл. 3, ал. 2 стойности на ГЕП следва да се намалят с размера на разходите, включени в ГЕП съгласно чл. 3, ал. 3, както и с тези по чл. 9 и чл. 10 от договора. Едва тогава следва да се направи сравнение, дали постигнатият финансов резултат покрива дължимата ГЕП. Ищецът е посочил известни му разходи на ответника в общ размер 63 127,14 лева, индивидуализирани в таблица с контрагент, предмет на договора и размер на разхода по всеки договор, извършени по време на действие на договора за управление, с която сума счита, че следва да се намали договорената стойност на ГЕП. Позовава се и на сключени от ответника, със свързано с него дружество - „Б. И. Б. АД - договори за заем на сума от 74 000 лева, които не са инвестирани в дейността на управлявания Обект. Твърди, че от тази сума ответникът е предоставил заем на други две дружества в размер на 38 000 лева, които не са върнати, но доколкото е върнал заема към „Б. И. Б. АД, то и тази сума от 38 000 лева следва да се приспадне от гарантирания размер на ГЕП. Дотук, според ответника, общият размер на подлежащите на приспадане разходи възлиза на 456 966 лева / 355 839,70 + 63 127,14 + 38 000 /, но следва да бъде добавена и счетоводната печалба в размер на 65 000 лева, съгласно ГФО за 2019г., с което общата стойност на ГЕП от 505 000 лева се явява надхвърлена. При това, тази стойност на счетоводната печалба отчита начислени амортизации на активите на ответника за 2019г., на стойност 232 000 лева, т. е. без това начисляване – определена според клаузите на договора за управление, защото не се касае за разход “относим към дейността на обекта“ – тя би била с много по-голяма стойност.

В отговора на допълнителната искова молба ответникът е възразил, че сделките, които ищецът визира в нея не попадат в обхвата на чл. 3, ал. 3 от договора, тъй като са сключени преди неговото сключване, изключая сделка по придобиването на идеални части от земята, върху която е построен апартхотелът, но придобиването е в погасяване задължение на продавача към ответното дружество, а не на основание покупко-продажба, т. е. по сделката не е реализиран разход от ответника, а единствено се е обогатил с придобиването на собствеността. Никоя от сделките не попада в обхвата на чл. 3, ал. 3 от договора: съобразяването им предполага ищецът да докаже, че това са капиталови разходи / за ремонт или подобрения / или че са съгласувани между страните. Оспорил е и заявената в допълнителната искова молба методика за определяне на ГЕП. Паралелно признава, обаче, че наличието на значителни задължения за дружеството - доверител, генерирани при управлението на ищеца, установени към момента на прекратяване на договора, е от значение за ГЕП, съответно е показател за недостигането на заложените й стойности, защото се влияе от съществуването на тези задължения. Според ответника, анализа на чл. 3, ал. 3, чл. 7 , ал. 2, т. 2 и чл. 7, ал. 3, както и б. „а“ и „д“ от преамбюла му, обосновава извод, че паралелното наличие на задължения и липси и на сума, която да се счете за ГЕП, е невъзможно. Предвид доказателствата за влошено финансово състояние на ответното дружество към момента на прекратяване договора с ищеца, последният е бил далеч от реализирането на договорената ГЕП. Относно сключените договори за заем ответникът твърди, че са свързани с дейността на хотела, че са по инициатива на самия ищец и за покриване на генерирани по време на управлението му разходи, т. е. следва да са сключени при действието на договора.

В заключението на допълнителната ССЕ са изследвани съществуващите задължения на ответника към датата на сключване на договора за управление – 01.10.2018 г../ таблица две /, поети от ответника по време на договора задължения и извършени от него плащания / таблица 3 /, със съконтрахенти дружествата, посочени от ищеца в допълнителната искова молба, за обосноваване приспадането от договорената ГЕП на суми в размер на 63 127,14 лева. Издадените по тези правоотношения фактури са с дати по време на действие на договора, изключая частично заплатени застрахователни вноски по договор със ЗАД „Б. В. И. Груп“. Изследвани са получените и върнати от ответника заеми за периода на действие на договора, както и предоставени от него, съответно погасени към него задължения по същите / таблица 9 /. Всички договори за заем са с дата на сключване предхождаща сключването на договора за управление, изключая договор за заем със заемополучател „С. В. ООД, за сума от 22 000 лева и договор за заем със заемополучател „А. К. ООД, в размер на 16 000 лева / визираните в допълнителната искова молба 38 000 лева, които според ищеца също следва да участват във формирането на ГЕП /. Заемно правоотношение на ответника с „Б. И. Б. АД е посочено към 31.12.2017 г., но същевременно, в отговора към 12-та задача / таблица 13 / се посочват получени в заем суми и по време на договора за управление : 15 000 на 08.10.2018г. и общо 74 000 лева – получени на различни траншове през 2019г.. Вещото лице е установило, че получените в заем суми са използвани за текущи разплащания към доставчици, употребени за дейността на дружеството. Начислените амортизации на активите на ответното дружество са съответно: за 2018 г. – 38 756,06 лева и за 2019 г. – 232 109,44 лева. Установени са и неизплатените задължения на ответника към 31.12.2019г., в размер на 3 868 540,68 лева. С допълнителното заключение са установени погасени по договора с „У. К. Б. „ АД, по време на действие на договора за управление, суми в общ размер от 365 342,08 лева.

Първоинстанционният съд е приел за основателни исковете на ищеца, изключая частично акцесорния иск за мораторна лихва върху главницата от 30 000 лева / подлежащ на връщане гаранционен депозит / в размер на 4058,76 лева, отхвърлен в тази част, като неоснователен - поради невъзникнало вземане от лихва за забава, като е отхвърлил в останалата част за 124,57 лева и другите три иска, поради уважено възражение за прихващане. С активно вземане в размер на 37 000 лева / установени за получени без основание суми от ищеца, предявени в размер на 41 200 лева / са погасени задължението на ответника за две месечни възнаграждения от по 14 400 лева с вкл. ДДС или сумата 28 800 лева, дължимата мораторна лихва за забава в изплащането им, в размер на 3 896 лева и част от задължението за връщане на гаранционен депозит от 30 000 лева, в размер на остатъка до 37 000 лева – 4 304 лева. Остакът от вземането на ищеца от гаранционен депозит – 25 696 лева и част от претенцията за мораторна лихва за забава върху главницата от 30 000 лева, в размер на 124,57 лева, са погасени чрез активното вземане на ответника от неустойка по чл. 5, определена в размер на 139 657,92 лева.

Доколкото във въззивна инстанция не е пренесен спор по исковете на ищеца, изключая този за мораторна лихва върху главницата от 30 000 лева, за част от претендирания период, в размер на 4 058,76 лева, отхвърлен като неоснователен, значими за спора са мотивите относно обосноваване вземането от неустойка по чл. 5 от договора, респ. формирането на ГЕП, като база за установяване неизпълнението на ищеца, съответно за размера на неустойката, вкл. като предпоставка за установяване правото на ищеца за резултативно възнаграждение по договора, формиращо част от активното вземане в размер на 37 000 лева.

С оглед съвместно тълкуване клаузите на договора за управление – чл. 3, ал. 1, т. 2 и чл. 7, ал. 1, т. 2 – първоинстанционният съд е приел, че резултативно възнаграждение би било дължимо при формирана разлика между отчетената от „А. Р. ООД счетоводна печалба за съответния период и достигнатата ГЕП, съобразно компонентите посочени в чл. 3, ал. 3 от договора. Установяването на тези стойности съдът е възложил в тежест на ищеца. Позовавайки се на чл. 20а ЗЗД, съдът е приел, че никакви други по вид разходи, направени от ищеца, освен посочените в тази договорна клауза, не следва да бъдат включени при формирането на ГЕП, дори тяхното осъществяване да е пряко свързано с възложените му правни и фактически действия по управление на хотела. От ГЕП изрично са изключени т. нар. „присъщи разходи“ / определение за тях в б.“б“ от преамбюла /, които са в тежест на ищеца - чл. 7, ал. 3, т. 2 . Съдът е приел за установени единствено разходи по чл. 3, ал. 3, т. 1 - погашения по кредита с „У. К. Б. АД, но не и такива по т. 2 и т. 3 на същата алинея. За сума от 11 814,20 лева – разходи за нотариални такси, комисионни, възнаграждения за оценка на недвижими имоти – съдът е приел, че тези разходи не се квалифицират като такива по чл. 3, ал. 3, т. 2 и т. 3 на договора за управление, липсват доказателства дали изобщо касаят процесния апартхотел или други собствени на ответника обекти и няма доказано предварително съгласие между страните, за тяхното извършване. Не е прието и основание за намаляване на ГЕП по реда на чл. 9, ал. 3 , изр. първо и чл. 10, ал. 2, изр. първо от договора с размера на задължения, които ответникът е поел лично, а не чрез ищеца, по съображение, че не е установено да са поети от ответника задължения, съответно платени от него, след сключване на договора за управление. Съдът е приел, че от заключението на ССЕ се установява, че задълженията, основно по договори за заем, по които са извършени плащания, са поети предходно на сключване на договора. Друга част – платени такси, комисионни, възнаграждения за оценки, застрахователни премии и др. – съдът е приел, че като платени от ищеца, по негово собствено твърдение, то очевидно не се касае за плащания от ответника, поради което също не попадат в обхвата на чл. 9, ал. 3, изр. първо и чл. 10, ал. 2, пр. първо от договора . Разходите по таблица 11 от допълнителното заключение на ССЕ съдът е изключил, като компонент при формиране на ГЕП, поради неустановеност че касаят процесния хотел, а не друг от имотите - собственост на ответника, като в по-голямата си част не могат да бъдат квалифицирани и като разходи за подобрения, за да попаднат в чл. 3, ал. 3, т. 2 от договора. Като такъв разход биха могли да се квалифицират върнати от ответника суми по договори за заем, ако бе установено, че заетите суми са разходвани за извършване на ремонти и подобрения в управлявания от ищеца хотел. Съобразно установените погашения по кредита, съответно за последното тримесечие на 2018г. – 31 351,66 лева и за 2019 г. – 333 990,42 лева спрямо договорената ГЕП за първия период - 54 000 лева и за втория – 451 000 лева, въззивният съд е установил разлика от 22 648,34 лева за 2018г. и 117 009,58 лева за 2019г., съизмеряващи дължимата от ищеца неустойка по чл. 5 за 2018г. и 2019г., в общ размер на 139 657,92 лева.

С въззивната си жалба ищецът се позовава на неправилно възприето, тълкувано и приложено понятието „Гарантирана ефективна полза„. Мотивирайки логиката на договореното, така че да би било в изгода на всяка от страните, при спецификата на възникналото правоотношение, въззивникът счита, че неправилно при определянето на ГЕП съдът е изключил счетоводната печалба на дружеството. Тя, според него, би следвало да участва, наред с разходите по чл. 3, ал. 3 от договора и само ако общият им размер не надхвърля договорената ГЕП, за сумата в недостиг би възникнало задължение за неустойка на ответника, на основание чл. 5 от договора за управление. Извод за участие на счетоводната печалба, като значим компонент страната извежда и от формулирането на резултативното възнаграждение / чл. 7 , ал. 1 /. Позовава се на неправилно несъобразени стойности, на основание чл. 9 и чл. 10 от договора, доколкото се касае за поети от ответника задължения по време на действието му, за които не е получил изричното – писмено или устно – съгласие на ищеца. Твърди неправилно разпределена доказателствена тежест в процеса, вкл. с оглед факта на вече разплатени от ответника резултативни възнаграждения, при това осчетоводени от същия. Страната намира за неправилен извода на съда, че разходите на ответника за платени такси, възнаграждения за оценители, комисионни и пр., не следва да бъдат взети предвид, доколкото е следвало да се съгласуват с ищеца, респ. би следвало да намери приложение чл. 9, ал. 1 от договора. Същите са в размер на 26 396 лева. За разходите по таблица 11 на допълнителното заключение, независимо че не е доказано да са такива за ремонтни дейности и подобрения / за което обстоятелство съдът е следвало служебно да допусне експертиза или да укаже доказателствената тежест за това на съответната страна, респ. е отправено доказателствено искане за това с въззивната жалба, на основание чл. 266, ал. 3 ГПК /, съдът е могъл да съобрази съгласуването им между страните, видно от осчетоводяването им от ответника и включването им в ГФО и в ОПР за 2019г., респ. да ги включи в ГЕП, на основание чл. 3, ал. 3 , т. 3 от договора. Същите са в размер на 418 966,89 лева, включая погашенията по банковия кредит. Въззивникът се е позовал и на съобразими амортизационни отчисления върху активите на ответника, в размер на 270 865,50 лева, както и на получените от ответника заеми от „Б. И. Б. АД, в размер на 74 000 лева. Така според него, съобразявайки всички тия суми, достигнатата ГЕП от 725 730,72 лева надхвърля договорената за ответника, общо за двата периода в размер на 505 000 лева и следователно задължение за неустойка, на основание чл. 5 от договора за управление, не е възникнало. Напротив, обосновано е основание за резултативно възнаграждение за ищеца, в размер на цялата отчетена печалба за 2019 г. от 65 000 лева. Страната се е позовала на липса на мотиви в първоинстанционното решение, по доводите й за участие при формирането на ГЕП на стойността на амортизационните отчисления върху активите на ответника и на осчетоводената печалба за 2019г..Позовал се е на игнорирани от ищеца доказателства, като тези за получените и върнати от ответника заеми през 2019 г. / отговор по задача № 2 от допълнителното заключение / : получени 74 000 лева и върнати 101 025,13 лева, без да е установено да имат нещо общо с туристическата дейност в апартхотела, нито да са съгласувани между страните.

Във въззивната си жалба „Х. М. Ко„ООД, в евентуалност, се позовава на нищожност на клаузата за неустойка в чл. 5 от договора за управление, като счита, че излизайки извън присъщите обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, се явява в противоречие с добрите нрави – чл. 26, ал. 1, пр. трето ЗЗД. Най-общо се твърди, че поетото от ищеца задължение е несъразмерно тежко спрямо ползите от договора и практически - с начина на формиране на ГЕП – засяга негативния интерес на ищцовото дружество – не само не му носи ползи, но намалява пасива му, доколкото договореното твърдо възнаграждение практически поема собствените му разходи по управлението на апартхотела, а не получава резултативно възнаграждение. Нееквивалентността на престациите е основание за нищожност на договора, поради противоречие с добрите нрави. Конкретната неустойка води до неоснователно обогатяване на ответника. Според ищеца, нищожността на неустоечната клауза е изводима пряко от съдържанието й и е следвало да се съобрази служебно от съда. Относно частично отхвърлената акцесорна претенция за мораторна лихва върху главницата от 30 000 лева, страната се е позовала – в евентуалност от потвърждаване основателността на възражението за прихващане на ответника - на „неизпълняемост на пасивното задължение„ , съгласно ТР № 2/18.03.2022 г. по тълк. дело № 2/2020 г. на ОСГТК на ВКС. Поддържа се неправилност, като последица от нередовността на възражението за прихващане.

Мнозинството на въззивния съд е потвърдило първоинстанционното решение, макар че – недопустимо произнасяйки се по размера на предявените от ищеца искове, въпреки липса на въззивна жалба от ответника, а също - отхвърляйки вземане на ответника от платени без основание резултативни възнаграждения от 33 000 лева - е променил схемата на прихващане между активни и пасивни вземания, което само по себе си предполага различен от този на първоинстанционното решение диспозитив / значим, с оглед правните последици от формиращата се СПН по възражението за прихващане, съгласно ТР № 2/18.03.2022 г. по тълк. дело № 2/2020 г. на ОСГТК на ВКС /. Мнозинството от състава е отхвърлило възражението за нищожност на неустоечната клауза, поради противоречие с добрите нрави, като не е приело, че същата излиза извън присъщите й функции, по съображения основно възпроизвеждащи клаузите на договора. В особеното мнение на съдията – докладчик е мотивирана нищожност на клаузата, като се приема, че „ уговорената по този начин неустойка по същество е договорка за гарантиран на доверителя приход / увеличение на имуществото му / в размер на ГЕП, независимо от постигнатите финансови резултати от дейността, уговорено е минимално дължимо твърдо плащане към доверителя. Приема, че неустойката е мораторна / макар да я сочи за неточно, лошо изпълнение/, както и че обезпечава парично по характер задължение – получаване от доверителя на фиксирана парична сума за съответния период. При това, част от това задължение е допълнително обезпечено с договорения гаранционен депозит. При неизпълнение на задължението за ГЕП, чрез неустойката се гарантира облага за довереника, без за същия да възниква задължение към ищеца. Насетне от мотивите се извежда най - общо съждението, че така договорена неустойката не обезпечава предварително определени по размер очаквани вреди от неизпълнението, а остойностява самото дължимо изпълнение, без насрещна за същото престация. По същество договорената неустойка съставлява съглашение „за заплащане на възнаграждение за предоставен за ползване обект, а не мерило за овъзмездяване на евентуални вреди от забавено или лошо изпълнение на задълженията„. Няма присъщите обезщетителна и обезпечителна функции, а санкционирайки довереника гарантира на доверителя печалба от предоставения за управление обект, многократно надхвърляща обичайния размер на вредите от неизпълнение на парично задължение / преценяван спрямо размера на начислимата законна лихва / и поради липса на насрещна престация в полза на довереника, водеща до неоснователно обогатяване на доверителя.

Мнозинството от състава са споделили методиката за определяне на реално достигнатата ГЕП, приложена от първоинстанционния съд. От заложените в договора стойности се приспадат доказани разходи от вида по чл. 3, ал. 3 от договора и ако същите са в по-малък размер, разликата се дължи като неустойка по чл. 5. Приело е, че са доказани единствено разходи от вида по чл. 3, ал. 3, т. 1 на договора – погашения по договора за кредит. Относно разходите в общ размер 63 127,14 лева / таблица 11 в допълнителната ССЕ / са споделени мотивите на първоинстанционния съд: няма доказателства, че са направени за капиталови ремонти и подобрения в процесния хотел. Относно разходите за такси, комисионни и възнаграждения за оценителска дейност, аналогично е споделена недоказаност, че са свързани с упражняваната в хотела дейност, нито обективно спадат към вида по чл. 3, ал. 3, т. 2 от договора, нито е доказано съгласуването им между страните. Тълкувайки чл. 9 и чл. 10 от договора съдът е приел, че те касаят задължения, поети от ответника след сключването и по време на действие на договора за управление, но не и по предходно възникнали правоотношения, като няма доказано сключени след сключването на договора за управление, а една част от погасени задължения от такси, комисионни, застрахователни премии и др. ищецът твърди да ги е заплатил сам, т. е. не са извършени от ответника / извършването е съобразено като съгласуване /. Прието е, че не е доказано направените разходи, вкл. от получените заеми, да са разходвани за ремонти и подобрения в хотела, за да участват при формирането на ГЕП. Като е установил дължима от ответника неустойка от 139 657,92 лева, на основание чл. 5 от договора, както и че същата надхвърля размера на установените вземания на ищеца, въззивният съд е потвърдил първоинстанционното решение, макар в същото отхвърлянето на исковете да е постановено при различно установени за дължими активни вземания.

В особеното мнение на съдията – докладчик е оспорено така приетото формиране на ГЕП от мнозинството на състава, досежно сумата от 63 127,14 лева / таблица 11 по допълнителното заключение / и сумата от 11 814,20 лева, на основание чл. 3, ал. 3, т. 3 от договора, като се съобрази осчетоводяването им от ответника и включването им в ГФО и ОПР за 2019 г. / разходи извършени със съгласието на страните, макар да нямат връзка с осъществяваната в апартхотела дейност /. Приел е за доказано обстоятелството, че по време на действие на договора ответното дружество е получило заеми от „ Б. И. Б. „ АД , в размер на 129 000 лева. Съгласно договореното в чл. 9, ал. 2, в тежест на ответника е било да докаже, че е получил предварителното писмено съгласие на ищеца за сключването на тези договори, в противен случай със сумата следва да се намали ГЕП. Съдията излага съображения, че от доказателствата не се установява всички договори за заем да са сключени предходно на сключването на процесния договор, а следва да се съобрази, че заемът е реален договор, счита се сключен с предоставянето на сумата и доказателства за реалните моменти на сключването им няма. Така, при различно възприети за относими компоненти / всеки от които сумиран с останалите, а не изваждайки размера на някой от тях от договорените стойности на ГЕП /, е достигнат извода за действително достигната ГЕП от 557 469,22 лева спрямо договорена от 505 000 лева за целия срок на договора. С това е обоснована неоснователност на възражението за прихващане единствено на база активното вземане от неустойка по чл. 5 от договора.

В изложението по чл. 284, ал. 3 ГПК касаторът, наред с поддържана недопустимост на въззивното решение по преждеизложените съображения, формулира и следните въпроси: 1/ Когато въззивната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съд, това дерогира ли изискването на чл. 236, ал. 2 ГПК, за мотивиране на въззивното решение и разпоредбата на чл. 272 ГПК освобождава ли въззивния съд от задължението да се произнесе по наведените в жалбата оплаквания и допустимо ли е въззивният съд да препраща към мотивите на първата инстанция, когато тя не е обсъдила всички доказателства и не се е произнесла по всички доводи и възражения ? Задължен ли е въззивният съд да изложи мотиви като обсъди в тяхната съвкупност всички относими към правния спор доказателства по делото, както и доводите и възраженията на страните, като изложи собствени фактически и правни изводи по съществото на спора ? – допълнителният селективен критерий се обосновава в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, с т. 2 на ТР № 1/2013 г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС и с постановени по реда на чл. 290 ГПК решения по гр. д.№ 2623/2013 г. на І г. о., гр. д.№ 1062/2021 г. на І г. о. , т. д.№ 811/2012 г. на ІІ т. о., т. д.№ 613/2019 г. на І т. о., гр. д.№ 2331/2018г. на І г. о., гр. д.№ 2296/2018 г. на ІІ г. о., гр. д.№ 811/2018 г. на ІІ г. о., гр. д.№ 4190/2014 г. на ІV г. о., т. д.№ 2624/2016 г. на ІІ т. о. на ВКС и др.; 2/ Какви са критериите за установяване дали договорни клаузи накърняват добрите нрави ? – допълнителният селективен критерий се обосновава в идентична хипотеза, с ТР № 1/15.06.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС и решения по гр. д.№ 2639/2022г. на ІV г. о., т. д.№ 818/2009г. на ІІ т. о., т. д.№ 1066/2019 г. на ІІ т. о. ВКС; 3/ За приложението на чл. 20 ЗЗД при тълкуване на договорите – отново в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, допълнителният селективен критерий за допускане на касационното обжалване се обосновава с решения по т. д.№ 523/2008г. на ІІ т. о., т. д.№ 761/2008 г. на І т. о., гр. д.№ 856/2009г. на ІV г. о., т. д.№ 1053/2009г., т. д.№ 2012/2020 г. на І т. о., т. д. № 1247/2021г, на І т. о. на ВКС.

Втори и трети въпроси, макар да са относими към решаващи мотиви на въззивното решение, са формулирани абстрактно и без връзка с конкретен аспект от мотивирането на нищожност на неустоечната клауза на чл. 5 от договора за управление от касатора, поради противоречие с добрите нрави / втори въпрос /, както и с конкретно несъобразен от въззивния съд или неправилно приложен принцип на тълкуването / трети въпрос /. Поради това не позволяват отговор, основан на цитираната и съобразима в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК съдебна практика, приложим към последващата – във фазата по чл. 290 ГПК - преценка за правилността на конкретен решаващ мотив на въззивния съд - за отричане нищожност на договорната клауза, респ. за тълкуването на договора. Още повече, че въззивното решение не съдържа мотиви, съобразяващи конкретни тълкувателни принципи по приложение критериите на чл. 20 ЗЗД, нито ясна и последователна логика в обосноваването на действителност на неустоечната клауза. Последното, обаче, съставлява съществено процесуално нарушение, а не опорочава въззивния акт поради неправилно приложение на материалния закон – чл. 26, ал. 1, предл. трето ЗЗД или чл. 20 ЗЗД. Поради това, двата въпроса не удовлетворяват общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване.

Първият въпрос удовлетворява общия селективен критерий, а цитираната съдебна практика удовлетворява допълнителния такъв за допускане на касационното обжалване, в хипотезата на чл. 280, ал. 1 , т. 1 ГПК. Съпоставяйки съдържанието на въззивната жалба на касатора и мотивите на мнозинството на въззивния състав е видно, че въззивният съд не се е произнесъл по всички доводи на ищеца, касаещи определени компоненти от формирането на ГЕП, в съответствие с поддържаните от него основания за включването им в ГЕП, противно на съображенията на първоинстанционния съд, съответно оспорени от ищеца, но формално преповторени от въззивния съд. Нещо повече, произнасяне по някои от приложимите според ищеца компоненти, съобразими при формирането на ГЕП / като значението на счетоводната печалба за 2019 г. и участва ли при формирането на ГЕП, с оглед договорните клаузи, вкл. тази за определяне на резултативно възнаграждение, както и за амортизационните отчисления върху активите на ответника за 2019г. / изобщо липсва. Въззивният съд не се е позовал изрично на чл. 272 ГПК, но формално е възпроизвел идентични на тези на първоинстанционния съд мотиви, в разрив със задължението си по чл. 235, ал. 2 ГПК и чл. 236, ал. 2 ГПК – за собствена оценъчна дейност при формиране на вътрешното си убеждение по съществото на спора.

Поради това, въззивното решение следва да бъде допуснато до касационно обжалване по първия процесуалноправен въпрос, обобщен до задължението на въззивния съд да мотивира акта си, като се произнесе по всички доводи във въззивната жалба и изложи собствени мотиви по съществото на спора, в съответствие с всички събрани по делото доказателства, доводи и възражения на страните.

Няма основание за съмнение в допустимостта на въззивното решение, обосновавана от касатора с непосочена от ответника поредност на активните вземания, съобразима по възражението за прихващане. Такава нередовност липсва, тъй като от начина му на предявяване в отговора на допълнителната искова молба / пар. последен на стр. 5 от отговора, стр. пор. № 189 по номерацията на първоинстанционното дело /, е напълно ясна предявената поредност: първо с активното вземане в размер на 33 000 лева, на основание чл. 55, ал. 1, пр. първо ЗЗД, второ – с вземането от неустойка по чл. 5 от договора и трето – с вземане от непозволено увреждане / липси на каса /, останало неразгледано. Отделно стои въпроса, доколко подобно уточнение е задължителен реквизит на възражението за прихващане. Но ако се приеме за такъв, съдът би следвало да предостави възможност на страната да отстрани тази нередовност. При необжалван от предявилата възражението страна въззивен акт с така приложената поредност, ще следва да се приеме, че е налице съгласие на страната с тази поредност и съответно отстранена „нередовността“.

Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение

ОПРЕДЕЛИ :

ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 345/30.05.2024 г. по т. д.№ 704/2023 г. на Софийски апелативен съд.

УКАЗВА на „Х. М. Ко„ ООД , в едноседмичен срок от уведомяването, да заплати по сметка на ВКС държавна такса, в размер на 1 338 лева.

След представяне на доказателство за плащането или изтичането на срока, делото да се докладва на Председателя на І т. о. на ВКС – за насрочване в открито съдебно заседание или на състава – за прекратяване.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: