Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тринадесети юни две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Т. В. ЧЛЕНОВЕ: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 5013 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба Националния диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт (НДНИВМИ), подадена чрез пълномощник, против решение №1017 от 21.02.2022 г., постановено по адм. д. № 3010/2021 г. по описа на Административен съд София-град, с което съдът е оставил без уважение жалбата на института срещу решение №16-2/26.02.2021г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОПНОИР) за определяне на финансова корекция. Според касационния жалбоподател решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основание по чл. 209, т. 3 АПК. касаторът твърди, че съдът изцяло е възприел констатациите и заключенията на административния орган, без да направи собствен задълбочен анализ на описаните от органа нарушения и тяхната квалификация като нередности, за които е определена финансова корекция. По подробно изложени оплаквания иска отмяна на обжалваното решение като неправилно и произнасяне по същество с отмяна на атакувания административен акт. Претендира разноски за защита от юрисконсулт.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", чрез пълномощник, оспорва жалба като неоснователна по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд е установил, че по силата на сключен административен договор за изпълнение на проект "Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология" бенефициерът НДНИВМИ е провел процедура за възлагане изпълнението на обществена поръчка с предмет "Доставка на апаратура за нуждите на НДНИВМИ" и е сключил договори за изпълнение по седем обособени позиции (ОП). След извършена от УО проверка на процедурата са установени нарушения при провеждането на обществената поръчка, посочени като нередности, за които следва да бъде определена финансова корекция.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение №16-2/ 26.02.2021 г. ръководителят на УО на ОПНОИР е установил, че НДНИВМИ е допуснал следните нарушения:

1/ ограничителен критерий за подбор - възложителят е поставил изискване към участниците за всяка една обособена позиция да разполагат със сервизна база, необходима за осигуряване на пълно сервизно обслужване и за извършване на гаранционно обслужване и поддръжка на доставената апаратура и съпътстващото оборудване към момента на сключване на договора за възлагане на обществена поръчка. Органът е приел, че това изискване нарушава чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и чл.59, ал.2 изр. второ и трето от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и представлява нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансови корекции както следва: за ОП 2, 4, 6 и 7 - 10% от предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ, за ОП 1, 3 и 5 - 5%;

2/ участник, определен за изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя - участникът „Л. Д. ДЗЗД, избран за изпълнител по ОП 1, 2, 3, 4 и 7 не е декларирал никаква информация, която да даде възможност на назначената от възложителя комисията да прецени кой от участниците в обединението ще извърши съпътстващите изпълнението предмет на поръчката дейности по монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение на персонала и гаранционно обслужване и поддръжка на търсената от възложителя апаратура, която информация участникът е следвало да декларира в съответствие с изискванията на възложителя и съобразно чл. 67, ал.1 изр. второ от ЗОП. Това изискване органът е приел за нарушение на чл. 121, ал. 1 и 2 ЗОП и чл. 98, ал.1, т.7 ППЗОП, във вр. с чл. 112, ал.1, т.2 и ал.2, т.2 ЗОП във вр. с чл.37, ал.4, т.3 ППЗОП и чл.67, ал.1 и 2 ЗОП, всичко във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и 4 ЗОП и го е квалифицирал като нередност по т.16 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата, за която е определил финансова корекция 25% от допустимите разходи по договора с изпълнителя;

3/ използване на условия за изпълнение на поръчката, които са дискриминационни на базата на необосновани национални изисквания - възложителят е поставил допълнителни изисквания към участниците да притежават и да предоставят оторизационно писмо (пълномощно) от производителя на предлаганата апаратура и съпътстващото оборудване за територията на Р. Б. за оправомощаване за участие в обществена поръчка и/или за продажба на продукт в страната, валидно за срока на поръчката, когато участникът не е производител. Органът е приел, че това условие е в нарушение на чл. 2, ал.2 ЗОП и чл. 39, ал.3, т.1, б. „ж“ППЗОП, вр. с чл.2, ал.,1, т.1 и т.2 ЗОП и представлява нередност по т. 10 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за което е определил финансова корекция 25 % върху стойността на допустимите разходи по сключените договори с изпълнителите по ОП 2, 4, 6 и 7, както и финансова корекция 10 % върху стойността на допустимите разходи по сключените договори с изпълнителите по ОП 1, 3 и 5;

4/ участник, определен за изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя - възложителят е поставил изрично изискване в документацията участникът да притежава и да предоставя оторизационно писмо (пълномощно) от производителя на предлаганата апаратура и съпътстващото оборудване, без да допуска възможност тези оторизационни писма да бъдат издадени от лице, различно от производителя на предлаганата апаратура. Органът е приел, че е допуснато нарушение на чл. 121, ал.1 и 2 ЗОП, вр. с чл. 39, ал.3, б. „ж“ ППЗОП, вр. с чл.107, ал. 1 ЗОП, всичко във вр. с чл. 2, ал.1, т.1 и т.4 ЗОП, които е посочил като нередност по т. 16, б. „а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата и е определил финансова корекция 25% от предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по договорите с изпълнителите, сключени по ОП1, 2, 3, 4 и 7.

Съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон и неговата цел, поради което е оставил без уважение подадената от НДНИВМИ жалба.

Решението е неправилно.

След анализ и проверка на обжалваното решение касационният съдебен състав приема, че първоинстанционният съд не е извършил съдебна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт по отношение на всички кумулативни елементи за определяне на финансовата корекция. Съдът не е изследвал и изложил собствени фактически установявания, не е формирал конкретни правни изводи за всяко нарушение. Формирал е общ извод за правилност на определената финансова корекция по отношение на нейните елементи, цитирайки констатациите и изводите на органа, а не е направил собствен анализ от фактическа и правна страна, не е формирал конкретни правни изводи за всяко нарушение, респективно, не е проверил дали то изпълва съставите на нередност, посочена от органа.

Оспореният административен акт е за определяне на финансова корекция в производство по чл. 69 и сл. ЗУСЕСИФ. С налагането на финансовите корекции се цели гарантиране на законосъобразното изразходване на средства от Оперативна програма, както и превенция във връзка с недопускането на нарушения занапред. Основната цел за прилагането на финансовите корекции е да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, признати от Управляващия орган за допустими, т. е. подлежащи на възстановяване от ЕСФ, са в съответствие с приложимото национално законодателство и/или правото на Европейския съюз. С налагането на финансови корекции се цели и подобряване на контрола и намаляване случаите на нередности. Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ този закон урежда реда за предоставяне на финансова подкрепа чрез безвъзмездна финансова помощ. Чл. 4 ЗУСЕСИФ посочва безвъзмездната финансова помощ като вид финансова подкрепа със средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 4, ал. 1 ЗУСЕСИФ безвъзмездната финансова помощ се предоставя за проекти, с които се постигат целите на програмите по чл. 3, ал. 2 и при условията, определени в тях. Според чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ средствата от ЕСИФ се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. За изпълнението на договорите, по които са предоставени тези средства, законът препраща и към правилата на Закона за обществените поръчки, т. е. бенефициерите могат пряко да осъществяват финансираните от ЕСИФ проекти, но и да ги възлагат за изпълнение на трети лица. Спазването на нормативно определените изисквания в различните процедури е гаранция за правилно разходване на тези публични средства, а за тяхното нарушаване ЗУСЕСИФ е предвидил производство по определяне на финансови корекции, като една от възможностите за защита на средствата от ЕСИФ. Неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45).

Наличието или не на нарушение на правото е основание за определяне на финансова корекция. За да бъде определена финансовата корекция, е необходимо осъществяването и на други изискуеми от закона предпоставки, които съдът не е проверил: дали допуснатите нарушения на правото представляват нередности; дали органът законосъобразно ги е квалифицирал по приложимия нормативен акт; как и върху каква част от разходваните средства е определен размерът на финансовата корекция.

Правилата относно съдържанието на съдебния акт са императивни, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, пр. 2 АПК. Отхвърлянето на оспорването при липса на собствени фактически установявания на релевантните факти и обосновани правни изводи на съда препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. Законодателят забранява касационната инстанция да извършва фактически установявания. Касационната инстанция преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение - чл. 220 АПК. Техническото копиране и пренасяне съдържанието на административния акт повторно в съдебното решение вместо собствен фактически и правен анализ на доказателствата и на приложимото право не замества съдебната проверка, която съдът е длъжен да извърши на всички основания и по отношение на всеки елемент от състава на нередностите, установени от административния орган.

Предвид изложеното, като е отхвърлил подадената от НДНИВМИ жалба, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а делото - върнато на съда за ново произнасяне след извършване на пълна съдебна проверка за законосъобразност на оспорения акт по отношение на всички елементи на определената финансова корекция. Извършването на такава проверка за първи път в касационното производство е недопустима.

С оглед гореизложеното претенциите за съдебни разноски следва да бъдат разгледани при новото произнасяне на основание чл. 226, ал. 3 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1017 от 21.02.2022 г., постановено по адм. д. №3010/2021 г. на Административен съд София-град, и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд при съобразяване с дадените в настоящото решение задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА