Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на единадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Л. Г. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 5601/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014–2020 г. срещу Решение № 73 от 24.03.2022 г. по адм. дело № 31/2022 г. по описа на Административен съд – Смолян, с което е отменено Решение № РД-02-36-16 от 13.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014–2020 г. за определяне на финансова корекция на община Смолян.

В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са доводи, че съдът е изложил бланкетни мотиви по спорните въпроси, без да обсъди събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и да установи релевантните конкретни факти и обстоятелства. Твърди се, че изпълнението на поръчката е просрочено и бенефициерът е следвало съгласно договора за възлагане на обществена поръчка да начисли неустойка. Такава неустойка обаче не е начислена и изпълнението е прието без забележки. По този начин е извършено незаконосъобразно удължаване на срока, което е въвело условия, които не са били известни на останалите участници в процедурата, и на практика забавата е довела до изпълнение на поръчката при по-благоприятни условия от предвидените в обществената поръчка и до ползи на изпълнителя, защото му е позволила да използва по-малък човешки и технически ресурс. Иска се отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу акта за финансова корекция. Претендират се разноски. Направено е възражение за прекомерност на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение.

Ответникът – община Смолян, чрез процесуалния си представител представя писмен отговор от 04.05.2022 г. и писмено становище от 08.03.2024 г. за неоснователност на касационната жалба. Излага аргументи, че не е извършено изменение на договора за обществена поръчка и подробно обсъжда доказателствата относно спиране на строителството. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-02-36-16 от 13.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014–2020 г. за определяне на финансова корекция на община Смолян в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1.022-0004-C01-S-02/12.08.2020 г. с изпълнител „А. С. ЕООД, на стойност 155 515 лв. без ДДС. Предмет на поръчката е „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Смолян, [улица]“.

Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) - незаконосъобразно съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7, вр. чл. 116, ал. 5, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Като фактическо основание за определяне на корекцията е посочено, че срокът за изпълнение на поръчката е 75 дни, а реално изпълнението е за 108 дни, което надвишава договорения срок с 33 дни. Строителната площадка на обекта е открита с протокол обр. 2 на 30.10.2020 г. Акт обр. 15 е съставен на 15.02.2021 г. Строителството е спряно за 36 дни с акт обр. 10, съставен на 30.12.2020 г. поради неблагоприятни метеорологични условия. Строителството е продължено с акт обр. 11, съставен на 04.02.2021 г. Органът не признава основанието за спиране на строителството, тъй като през зимния сезон ниските температури и валежите не са непредвидени обстоятелства и не отговарят на посоченото в договора основание за спиране на строителството - непреодолима сила. Според органа за изпълнителя не е имало пречка да промени графика на дейностите по време на неблагоприятните метеорологични условия, за да спази договорения срок. Поведението на възложителя и липсата на начисляване на неустойка за забава означава приемане на изпълнението в срок, различен от договорения. По този начин е извършено незаконосъобразно удължаване на срока, което е въвело условия, които са по-благоприятни и не са били известни на останалите участници в процедурата. По-голямата продължителност е в полза на изпълнителя, защото му е позволила например да използва по-малък човешки и технически ресурс, да поеме успоредно и ангажименти при други изпълнители.

За да отмени административния акт, първоинстанционният съд е приел, че съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП единствената допустима форма за валидност на измененията на договора за обществена поръчка е писменото споразумение. Такова в случая не е налице, поради което административният орган е постановил своя акт в нарушение на материалния закон.

Съдът е отбелязал, че дори да се приеме, че изпълнителят не е изпълнил точно, а именно не е изпълнил в срок задължението си, според съда това не представлява изменение на договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициера на договорената неустойка, която е изрично и предварително включена в съдържанието на договора. В този смисъл в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение, а между изменение на договора и неточно изпълнение на същия има съществена разлика.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Като прилага Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема, че член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като „съществено“ по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни.

В настоящия случай нито в административния акт, нито в съдебното производство органът посочва изрично кои са писмените доказателства, от чието съдържание се установява съгласуване на волята на страните за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. Независимо от горното касационната инстанция счита за необходимо да направи следното уточнение във връзка с посочените в административния акт актове обр. 10, 11 и 15:

Видът, предназначението, съдържанието, съставителите и доказателствената сила на тези актове са уредени с Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3 от 31.07.2003 г.). Подписват се не само от страните по договора, но и от останалите лица, посочени в наредбата.

В случая строителството е било спряно за периода 30.12.2020 г. - 04.02.2021 г. За посочения период е съставен акт обр. 10. Административният орган не оспорва, че през този период са били налице неблагоприятни метеорологични условия, но твърди, че при полагане на дължимата грижа страните по договора за обществена поръчка са могли да ги предвидят, а също така изпълнителят би могъл да преструктурира графика си по начин, че да предотврати спиране на строителството. По изложените съображения органът приема, че не е било налице основание за спиране на строителството. Подчертава също така, че в договора за обществена поръчка неблагоприятните метеорологични условия не са предвидени като основание за спиране на строителството, а като основание за спиране е предвидена непреодолима сила, каквато в случая безспорно не е била налице.

Така изложените аргументи не отчитат конкретните факти и обстоятелства, релевантни за разрешаване на настоящия спор. Действително в договора страните не са посочили изрично неблагоприятните метеорологични условия като основание за спиране на строителството, но това не означава, че такава възможност е изключена по силата на договора. Съгласно чл. 65, изр. 2 от договора за неуредените в договора въпроси е предвидено да се прилагат разпоредбите на българското законодателство. В чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. основанията за спиране на строителството не са изброени лимитативно и могат да бъдат от различен характер, включително неблагоприятни метеорологични условия.

Административният орган не е взел предвид обстоятелството, че в настоящия случай за изпълнителя не може да има категоричност по отношение на това кога (през какъв сезон) ще започне фактическото изпълнение на поръчката, поради което офертата за изпълнение от 75 календарни дни не е разработена за фиксиран календарен период или определен сезон на работа през годината. Видно от информацията, публикувана в профила на купувача, към момента на обявяване на процесната поръчка за същата не е било осигурено финансиране и се предвижда договорът за изпълнението й да се подпише под условие, че възложителят получи финансиране. Предвидено е също така, че ако в тримесечен срок от сключване на договора не се получи финансиране, всяка от страните има право да го прекрати без предизвестие и право на обезщетение за претърпени вреди от неизпълнение на договора и неустойки. В случая обявата е от 05.09.2019 г., а договорът е сключен на 12.08.2020 г. В чл. 26 от договора отново изрично е посочено, че е без осигурено финансиране, поради което страните са постигнали съгласие за „отложено изпълнение“, което се състои в обуславяне на изпълнението на строителството и авторския надзор от осигуряването/получаването на финансиране. Строителната площадка на обекта е открита на 30.10.2020 г. - повече от 2 месеца след подписване на договора. Ето защо, административният орган необосновано приема, че при полагане на дължимата грижа страните по договора за обществена поръчка са могли да предвидят при какви метеорологични условия ще протече изпълнението на строителството. Необосновано също така административният орган приема, че изпълнителят би могъл да преструктурира графика на дейностите, за да спази срока за изпълнение на поръчката. Това становище на органа не е подкрепено нито с анализ на предмета на обществената поръчка, нито с анализ на графика за изпълнението му. Техническото предложение и графикът към него не са събрани като доказателства в административното производство и не се съдържат в представената по делото преписка. В обстоятелствената част на административния акт е възпроизведена само констатацията на автора на сигнала, че след 69-тия ден в графика са предвидени съпътстващи дейности, свързани с подновяване на електроинсталацията на сградата. Именно за тези дейности административният орган дава пример, че биха могли да се изпълняват през спорния период на спиране на строителството, за да се спази договореният срок, без обаче да отчете, че тяхната планирана продължителност от 6 дни е значително по-кратка от периода на спиране, който е 36 дни.

По изложените съображения касационната инстанция приема, че от административния орган не е проведено успешно оспорване на съдържанието на акта за спиране на строителството. Не се потвърждават както изводът за неспазване на срока за строителство, така и за неговото незаконосъобразно удължаване. Следователно не е налице твърдяното от органа нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП, а именно – изменение на договора, което води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. В подкрепа на този извод допълнително следва да бъде посочено, че продължителността на периода от откриване на строителната площадка до съставяне на акт обр. 15, която възлиза на 108 дни, не превишава максимално допустимия срок за изпълнение на строителството съгласно документацията за участие от 210 дни, т. е. не би било налице основание за отстраняване на „А. С. ЕООД, дори същият да беше предложил срок за изпълнение от 108 дни. Въпреки че органът не е изложил мотиви, че в настоящия случай срокът е предвиден като показател за оценка, в тази връзка следва да бъде отбелязано, че предложеният от изпълнителя срок от 75 дни не е бил решаващо обстоятелство за определянето му като изпълнител, тъй като останалите двама участници са били отстранени. При това положение не издържа и констатацията на органа за допуснато нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция.

При липса на твърдяното от органа нарушение правилен е изводът на съда за липса на основание за определяне на финансова корекция.

Обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора на ответника по касационната жалба се дължат разноски в размер на 3 000 (три хиляди) лева за адвокатско възнаграждение. Възражението за прекомерност е неоснователно, тъй като размерът на същото е под минимума по чл. 7, ал. 2, т. 4 във връзка с чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а възражението е обвързано с размерите по наредбата.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 73 от 24.03.2022 г. по адм. дело № 31/2022 г. по описа на Административен съд – Смолян.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Смолян разноски в размер на 3 000 (три хиляди) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ЛЮБОМИР ГАЙДОВ

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА