Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на тридесет и първи октомври две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Т. Р. Членове: А. А. . при секретар А. С. и с участието на прокурора Н. Н. изслуша докладваното от председателя Т. Р. по административно дело № 5631 / 2022 г. Производството е по чл. 208 и следващите АПК.

Образувано е по касационна жалба на „П. И. Г. АД, чрез процесуалния си представител, срещу решение № 452/06.04.2022 г. по адм. дело № 2460/2021 г. на Административен съд - Бургас. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано. Претендира от съда отмяната му и присъждане на сторените разноски пред двете инстанции.

Ответникът – зам. кметът по „Правно обслужване и общинска собственост“ при община Несебър, чрез процесуалния си представител в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид:

Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от „П. И. Г. АД срещу заповед № 2270/30.09.2021 г. на зам. кмета по „Правно обслужване и общинска собственост“ при община Несебър, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж - „открит паркинг, обособен на площ около 2000 кв. м. чрез изпълнена асфалтова настилка, разчертана с бяла боя за около 80 паркоместа, ограден от метални елементи върху плътна част от стоманобетон и портал с контролиран достъп посредством шест автоматични метални бариери, на част от които има поставени указателни табели с надпис „платен неохраняем паркинг“, изпълнен в югоизточната част на поземлен имот с идентификатор № 51500.505.165 по КККР на гр. Несебър, пред южната и източната фасади на хотел „Планета“, нанесен в КККР като сграда с идентификатор № 51500.505.165.1, извън регулационната граница на УПИ III и частично в двете съседни улици с идентификатори № 51500.505.340 и № 51500.505.329, кв. 36 по действащия ПУП на к. к. „Слънчев бряг“, отнемайки около 600 кв. м. от съседните имоти с предназначение за улици. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата.

За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи:

Заповедта е издадена от компетентен орган съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ в условията на делегирани правомощия, за строеж четвърта категория, в предписаната от закона форма и с всички реквизити по чл. 59, ал. 2 АПК. Липсват съществени процесуални нарушения при проверката на процесния строеж, при която са съставени констативен акт № 7/01.06.2021 г. и констативен акт № 10/15.07.2021 г., като дружеството жалбоподател е упражнил правото си на възражение срещу тях. Разликата на отразената в по-ранния констативен акт категория на строежа с тази в оспорената заповед се дължи на различната степен на завършеност на нареденото за премахване към този момент. В съставените актове и заповедта оспорващото дружество ясно е посочено като възложител и извършител, което се установява и от доказателствата по делото. Констатираното с оглед техническото състояние и начина на изграждане представлява строеж по смисъла на 5, т. 38 ДР ЗУТ, четвърта категория, изграден без строителни книжа. Възражението, че паркингът е предвиден с проектите към хотела в имота се опровергава от заключението на вещото лице, според което за установения на място паркинг не е налице разрешение за строеж и същият не е съществувал към момент на въвеждане в експлоатация на хотела през 2008 г. Откритият паркинг е бил построен след доброволно премахване в края на 2020 г. и началото на 2021 г. на незаконни строежи „Асфалтова настилка и бетонов бордюр“, „Ограда“ и „Ограда с портал“. Строежът не е търпим в хипотезите на 16 ДР ЗУТ и 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ предвид момента на изграждането му – 06.07.2021 г.

Така постановеното решение е обосновано. Съдът е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от събраните доказателствата. В този аспект неправилно се твърди в касационната жалба, че решението на съда не е мотивирано, тъй като не става ясно как дружеството „П. И. Г. АД е участвало в изграждането на строежа. Доколкото и изложеното противоречи на тезата на оспорващия, че паркингът е изцяло разположен в собствения му имот и представлява част от одобрените проекти за хотела, в случая не е нужно нито административният орган, нито съдът да доказва, че незаконният строеж е извършен от дружеството. То е адресат на заповедта в качеството му на собственик на имота, в който е изграден незаконният строеж, въпреки че паркингът навлиза и в два съседни имота, тъй като съгласно 4, ал. 1 от ДР на Наредба № 21 за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория или части от тях на територията на община Несебър „адресати на заповедта“ са физически или юридически лица, или еднолични търговци, спрямо които със заповедта по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ се създават задължения по нейното изпълнение. Тези лица може да са: собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж. Сходна е и разпоредбата на 3, ал. 1 ДР Наредба 13/2001 г. за принудителното премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол (ДНСК).

Неоснователно е оплакването в касационната жалба за нищожност на заповедта, понеже не е ясно от кого е подписана, алтернативно – тъй като е подписана от заместник-кмета на общината, както и че на същия не са му делегирани съответните права. Приложената с административната преписка по делото заповед № 8/09.01.2020 г. на кмета на община Несебър е издадена на основание 1, ал. 3 ДР ЗУТ във връзка чл. 44, ал. 1, т. 1, т. 7 и т. 8 ЗМСМА. В случая заповедта е за предоставяне на правомощия по ЗУТ, съгласно нормативно определената възможност за прехвърляне по реда на 1, ал. 3 ДР ЗУТ. В тази хипотеза заместникът упражнява правомощията на титуляра в обема на прехвърлената част от тях. Оспореният административен акт безспорно е подписан от зам. кметът „Правно обслужване и общинска собственост при община Несебър", каквото е и едно от алтернативните твърдения на касатора, поради което се явява правилен извода на съда, че същият е издаден от компетентен орган и при спазване на реквизитите на чл. 59, ал. 2, т. 1 и т. 8 АПК. Оплакването на касатора за липса на фактически и правни основания по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК за издаване на акта е бланкетно, тъй като такива са посочени в акта.

Заповедта е постановена след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая в съответствие с правилото по чл. 35 АПК. Доводите в касационната жалба за липса на установявания в административното производство за възложителя и и извършителя на строежа, както и за момента на неговото изграждане, не отговарят за фактическата действителност - в обстоятелствената част на заповедта са изложени подробни мотиви в тази насока. Освен това, заповед по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ може да бъде издадена и срещу неизвестен извършител, както и без да е установен момента на изграждане, доколкото в съдебното производство съдът дължи извършване на собствена преценка за допустимостта на оспорването и за търпимостта на нареденото за премахване.

Предвид характеристиките на констатираното и начина му на изпълнение, същият представлява строеж по смисъла на 5, т. 38 ДР ЗУТ. Правилно е прието, че предвид характеристиките на строежа /в частност площ от около 2000 кв. м./, същият законосъобразно е категоризиран като четвърта категория - арг. от 137, ал. 1, т. 4, б. “б“ ЗУТ. Същият предвид показанията на разпитаните по делото свидетели е извършен поетапно, което е наложило и съставянето на повече от един констативен акт. По делото е допусната СТЕ, като с нея е безспорно установено, че процесният обект не е предвиден и не е съществувал към издаването на Разрешение за ползване № СТ-12-731/2008 г. на зам. началника на ДНСК за хотелския комплекс в имота. В чертеж „Ситуация“, част Архитектура – екзекутивна документация, като места за паркиране са отразени 9 бр. паркоместа пред корпус А, попадащи извън уличнорегулационната граница на имота и 7 бр. паркоместа пред корпус Б, т. е. констатираното в административното производство многократно надхвърля предвиденото в проектите. В одобрените проекти не фигурират и изградените на място ограда, портал и бариери. По делото са представени и влезли в сила заповеди от 2018 г. за премахване на незаконна ограда, асфалтова настилка и бетонов бордюр в същия имот и констативен протокол за доброволното им премахване. Неоснователно е позоваването на разпоредбата на чл. 43, ал. 1 ЗУТ, въвеждаща изискване необходимите гаражи и места за паркиране за нови сгради задължително се осигуряват в границите на урегулирания поземлен имот. Същата визира задължително предвиждане на паркоместа при разрешаване на строителство по предвидената в закона процедура, а не освобождава жалбоподателя от задължението да се снабди със строително разрешение за изграждането на такива, при това навлизайки в чужди имоти - улици.

Неоснователно е възражението за липса на изследване от съда на приложното после на чл. 147, ал. 1, т. 1 ЗУТ, според която за постройките на допълващото застрояване, с изключение на постройките, предназначени за производство, обществено обслужване или търговия и постройките по чл. 151 ЗУТ, не се изисква одобряване на инвестиционни проекти. Процесният обект е от IV-та категория и не попада в изключението по чл. 147, ал. 1, т. 1 ЗУТ, но дори и нормата да беше приложима, за паркинга пак се изисква строително разрешение по реда на чл. 148 ЗУТ, поради непопадането му в хипотезите на чл. 151 ЗУТ. Липсата на строително разрешение сочи на незаконен строеж, което е основание за административният орган да издаде заповед със съдържание като оспорената, годна да предизвика правната последица премахване. Тази последица може да бъде преодоляна само ако са налице предпоставките за търпимост на строежа. В случая с оглед доказателствата, за момент на изграждане на строежа е приет 06.07.2021 г. Този извод се налага тъй като процесният обект е отразен в различни фази на завършеност в съставените в административното производство констативни актове и протоколи, както и според заключението на вещото лице. Следва да се има предвид, че за да се приеме един строеж за търпим, следва кумулативно да са налице описаните в закона предпоставки: време на извършване на строителството и строежите да са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно ЗУТ. Правилно първоинстанционният съд приема, че институтът за търпимост на строежа е неприложим в настоящия случай, поради изграждането му извън нормативно определените срокове по 16, ал. 1-3 ПР ЗУТ и 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. Строежът е реализиран през 2021 г., а крайният момент на приложимост на цитираните разпоредби е 31.03.2001 г. В допълнение следва да се изложат мотиви и за недопустимост на строежа спрямо действащия тогава и сега подробен устройствен план и действалите правила и нормативи за строителство, както и спрямо сега действащите разпоредби на ЗУТ, тъй като паркингът навлиза в съседните му улици.

Предвид изложеното, като е приел обжалваната заповед за законосъобразен административен акт, съдът е приложил материалния закон правилно. Решението като законосъобразно и обосновано следва да се остави в сила.

С оглед изхода на спора пред касационната инстанция и на своевременно заявената от ответника по касационната жалба претенция, в полза на община Несебър следва да се присъдят такива, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 452/06.04.2022 г. по адм. дело № 2460/2021 г. на Административен съд - Бургас.

ОСЪЖДА „П. И. Г. АД, [ЕИК], да заплати на община Несебър направените разноски в размер на 100 /сто/ лв.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ РАДКОВА

секретар:

Членове:

/п/ А. А. п/ РАДОСТИН РАДКОВ