№ 50168

[населено място], 15.03.2023 год.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Р. Б. Търговска колегия, първо търговско отделение, в закрито заседание на четиринадесети март, през две хиляди двадесет и втора година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Е. Ч.

ЧЛЕНОВЕ: Р. Б.

ВАСИЛ ХРИСТАКИЕВ

като разгледа докладваното от съдия Божилова т. д.№ 1286 по описа за две хиляди двадесет и първа година, съобрази следното :

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на [община] против решение № 260012/20.01.2021г. по т. д.№ 191/2020 г. на Варненски апелативен съд, с което е отменено решение № 31/22.02.2018 г. по гр. д.№ 282/2015 г. на Търговищки окръжен съд и касаторът е осъден да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 1 200 000,96 лева, представляваща финансова корекция по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ - № BG 161PO001-2.1.-02/2007/04.06.2008г. по Оперативна програма „Регионално развитие„ схема „Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие, чрез рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на [община]„, на основание чл. 79 ал. 1 ЗЗД , ведно със законната лихва от 12.08.2015 г. до окончателното й плащане. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост.

С нарушение на материалния закон касаторът свързва извода на въззивния съд, че абсолютната давност по чл. 3 пар. 1 ал. 4 от Регламент /ЕО,ЕВРАТОМ / 2988/95 г. на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности се прилага само относно административните санкции, не и относно вземанията за недължимо получена облага, т. е. не и относно административните мерки по чл. 4 от същия регламент. Така неправилно е останало без коментар възражението на [община], че за събиране на процесното вземане е изтекла абсолютната давност, която не подлежи на спиране и прекъсване. Съдът неправилно е съобразявал и спиране течението на обикновената погасителна давност с предявяването на иска на МРРБ срещу [община]. Последният извод касаторът намира в противоречие с чл. 3 пар. 1 от Регламента, който по отношение на обикновената погасителна давност урежда единствено прекъсването, но не и спирането й. Спиране е предвидено само за давностния срок за изпълнение на решението, налагащо административната санкция – чл. 3 пар. 2 ал. 2 от Регламента, посочен по-горе - но предмет на спора е административна мярка по чл. 4, а не административна санкция. Нарушение на материалния закон страната обосновава и с възприетото от въззивния съд произволно определяне размера на финансовите корекции от одитиращия орган – 25 % от стойността на договора за СМР и 10 % от стойността на договора за одит – независимо че към този момент няма действащ нормативен акт, въз основа на който да би бил определен размера по пропорционалния метод, нито са събрани доказателства за установяване размера на недължимо получената от [община] облага. Упоменатата в исковата молба Методология за определяне на финансови корекции /МОФК/, съответно приложения № 2 и № 3 към същата, в редакцията им до ДВ бр.52/24.06.2014 г., не съставлява такова основание, тъй като към датата на акта, с който управляващият орган /УО/ на ОПРР е предприел препоръчаните му мерки от ИА „ОСЕС“ и „ е измерил настъпилата за бюджета на ЕС щета„ – заповед от 09.12.2010 г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството - МОФК не се е прилагала за договори за безвъзмездна помощ, сключени преди 13.07.2010. г. - датата на влизане в сила на ПМС № 134/05.07.2010 г. . Към 09.12.2010 г. все още не е приета ал. 3 на пар. 1 от заключителните разпоредби на това ПМС. МОФК се прилага за процесния договор едва от 11.01.2011 г., при това само чл. 12 – чл. 14, които уреждат процедурата за налагане на финансови корекции, докато приложения № 2 и № 3 са към чл. 6 от МОФК, чието приложение не е предвидено. След като към 09.12.2010 г. МРРБ не е имало право да определя размера на финансовите корекции, въз основа на чл. 6 МОФК и приложения № 2 и № 3 към същия член, нито има друг нормативен акт, въз основа на който да би могло да се определят / касаторът отрича като такъв Насоките на ЕК за определяне на финансовите корекции, които следва да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд, при неспазване на правилата относно обществените поръчки / COCOF07/0037/03 /, то, според касатора, присъдените размери са незаконосъобразни.

Съществено нарушение на съдопроизводствените правила касаторът обосновава с несъобразяване от съда на всички относими доказателства и непроизнасяне по всички негови възражения, както следва : 1/ не е обсъден довода, че изпълнението на договора се финансира съвместно – 85% от бюджета на ЕС и 15 % от държавния бюджет на Р. Б. – обстоятелство от съществено значение за определяне основата, върху която се налага определения процент финансова корекция; 2/ не е обсъден довода, че МРРБ е участвало в административното производство по възлагане на обществената поръчка за СМР, предвид което е било длъжно да предприеме действия за отстраняване на пропуските в документацията за възлагането й, следователно няма право, съгласно чл. 17 ал. 2 пр. второ ГПК, в гражданското съдопроизводство по иска срещу [община], да оспорва като незаконосъобразен административния акт на възложителя, в производството по издаване на който е било участник – решение № 678/22.07.2008 г. на Кмета на [община] ; 3/ не е обсъден довода, че към датата на налагане на финансовите корекции няма действащ на територията на Р. Б. нормативен акт, който да определя техния размер; 4/ не е обсъдено възражението на касатора, че не е получил сумата от 1 200 200,86 лева, която ищецът претендира за възстановяване, като недължимо получена облага; 5/ не е обсъдено възражението, че общия бюджет на ЕС не е ощетен, след като цената на договора за СМР съответства на средната пазарна цена в региона през 2008 г.; 6/ въззивният съд не е съобразил безспорно установеното обстоятелство, че сумата от 1 200 200,86 лева не е поискана от Националния фонд към МФ за възстановяване от ЕК, респ. че такава сума не е излязла от бюджета на ЕС; 7/ въззивният съд е приложил несъществуваща в закона презумпция за финансов ефект от нарушението, приемайки че нарушаването на правилата на конкуренцията при възлагане на обществена поръчка за СМР„ е вредоносно по своя характер, заради нарушаването на правилата на конкуренцията „ .

Необоснованост на въззивното решение касаторът съзира в приетото от въззивния съд, относно третия елемент от фактическия състав на нередността – наличие на вреда за бюджета на ЕС, като намира, че приетото противоречи на правилата на логическото мислене : макар съдът да приема, че със сумата от 1 200 200,86 лева са били намалени допустимите разходи по ОПРР 2007 – 2013 г. и тази сума не е била включена в исканията на Националния фонд в МФ към ЕК, за възстановяване на разходи за изпълнение на програмата, е обоснован крайният извод, че бюджетът на ЕС е ощетен с такава сума, а не може тепърва да бъде ощетен, тъй като ОПРР 2007-2013 г. е приключила на 31.03.2017 г. и е изтекъл 3 год. срок, в който е било възможно да се извършат одити за разходите по тази програма, респ. след датата 31.03.2020 г. не съществува възможност за увреждане бюджета на ЕС от допуснато нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки по тази ОПРР.

Ответната страна оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, по съображения коментирани по-долу, в относимост към всеки от формулираните от касатора въпроси.

Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт .

За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, в обхвата на касационните доводи, настоящият състав съобрази следното :

С исковата молба и след последващо изменение на иска от установителен в осъдителен, ищецът – МРРБ претендира от ответника - [община] общата сума от 1 200 200,86 лева, формирана както следва : 1/ сумата от 1 196 660,86 лева, представляваща 25 % от стойността на договор за обществена поръчка, сключен на 21.10.2008 г. между [община] и „ Пътинженерингстрой – Т„ АД – [населено място] , за изпълнение на СМР за рехабилитация на общински пътища / 4 786 643,44 лева с ДДС / и 2/ сумата от 3 540 лева, представляваща 10 % от стойността на договор за обществена поръчка, сключен между [община] и „Одитори и Ко „ ООД, за предоставяне на одиторски услуги по изпълнението на предходния договор, на стойност 35 400 лева. Тези две суми се сочат дължими, на основание установени финансови нередности по Договор за предоставяне на [община] на безвъзмездна финансова помощ / ДПБФП / № BG161РО001/2.1-02.2007/002 от 04.06.2008 г. по Оперативна програма „Регионално развитие„ /ОПРР/ по схема „ Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие чрез рехабилитация и реконструкция на общинската пътна мрежа„ , за изпълнение на проект „Интегрирано подобряване на общинската пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на [община]„. Приложимата правна рамка при налагането на финансовите корекции по процесния договор е Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд. Ищецът обосновава приложимост и на Насоките на ЕК за определяне на финансови корекции, които следва да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд, при неспазване правилата относно обществените поръчки / COCOF 07/0037/03 /, както и на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори и по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС , Европейския съюз за рибарство и фондовете от общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ / насетне в определението сочени като Насоките и МОФК /. Нередността по договора за СМР е обоснована с нарушения на Закона за обществените поръчки / отм./, предвид залагането на критерии за подбор – оборотен капитал от 8 млн. лева за всяка от предходните три години, наличие на собствена, асфалтова база с капацитет 200 т./час и наличие на собствена кариера - явяващи се ограничителни и дискриминационни, в нарушение на чл. 25 ал. 5 и чл.51а ЗОП / отм., в редакцията му ДВ бр. 37 от 2006 г., в сила от 01.07.2006 г. /. Предоставено е предимство на лица – собственици и необосновано е ограничено участие на лица – несобственици на асфалтова база и кариера, независимо от обстоятелството, че последните притежават опит и ресурс да изпълнят поръчката, ползвайки привлечен ресурс. Изискването за оборотен капитал от 8 млн. лева за всяка от предходните три години не кореспондира с прогнозната стойност на поръчката като цяло, нито с отделните обособени позиции по същата - на стойност съответно 1 166 414 лева и 2 823 128 лева, като значително ги надхвърля, въпреки възможността да се кандидатства поотделно за всяка от тези позиции. Изискването ограничава конкуренцията и нарушава принципи на ЗОП – чл. 2 ал. 1 т. 2 и т. 3 ЗОП – гарантиращи свободна и лоялна конкуренция и недопускане на неравноправно третиране и дискриминация. Нередността по договора за одиторски услуги се сочи в сключването му без налични три валидни ценови оферти, в нарушение на чл. 2 ал. 1 т. 2 от Наредба за възлагане на малки обществени поръчки / отм./ . Така, според ищеца, не е осигурена достатъчна степен на конкуренция, обуславяща икономичното, ефикасно и ефективно разходване на средства за одит по проекта. За определяне на размера по пропорционалния метод, съгласно Насоките и МОФК, ищецът се е позовал на невъзможност вредоносният ефект да бъде реално определен – по диференциалния метод, доколкото може само да се предположи възможността, при незалагането на посочените дискриминационни критерии или допуснати нарушения, и други икономически субекти да участват и да предложат по-изгодни условия. Финансовите корекции се сочат наложени с писмо изх. № 08-П-5/20.01.2011г., на МРРБ – Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие„, въз основа на окончателен одитен доклад на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз„ / ИА „ОСЕС“ / от 30.11.2010 г. .

Първоначално ищецът е предявил установителен иск – за установяване вземането си на горепосочените основания, в размер от 1 200 000,86 лева - обезщетение за финансови нередности по договор ДПБФП № BG161РО001/2.1-02.2007/002 . Предявил е и кумулативно съединен иск, за установяване погасяването на вземането чрез извънсъдебно прихващане с дължими плащания по друг договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ - № BG161РО001/1.1-01/ 2007/013. Предвид междувременното уважаване на осъдителен иск, предявен от бенефициера [община] срещу МРРБ, за дължимите плащания по този друг договор, е възприето за допустимо изменение на първия установителния иск в осъдителен, съгласно молба вх. № 4699/14.12.2016 г. по първоинстанционното дело, допълнена с молба вх.№ 3756/05.10.2017 г. – досежно присъждането на законна лихва върху главницата, считано от подаване на исковата молба .

С отговора на исковата молба [община] е оспорила исковете, като досежно дължимостта на претендираната с изменението на установителния иск в осъдителен сума / в относимост към касационните доводи в настоящото производство / възразява, че : 1/ Ищецът МРРБ, в качеството на договарящ орган, е поканен и участвал в процедурата по възлагане на обществената поръчка, като наблюдател, в съответствие с изискването на чл. 5.2 от договора № BG161PO001/2.1-02/2007/002, като не е отправил възражения относно законосъобразността на процедурата, в частност относно поставени дискриминационни изисквания към кандидатите. Поради това, няма право да оспорва акта на Кмета на [община], с който е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка – решение № 678/22.07.2008 г. , каквото оспорване по същество представлява иска, но при изтекъл срок за оспорване на решението по административен ред; 2/ Правилата на МОФК са неприложими за определяне размера на финансовите корекции, тъй като Методиката е приета след сключването на договор № BG161PO001/2.1-02/2007/002 и няма сключено между страните споразумение за прилагането й, а на основание пар. 1 ал. 3 от заключителните разпоредби на ПМС № 134/05.07.2010 г. приложими са само чл.12 – чл.14 от същата; 3/ Неприложими са и Насоките за определянето на финансовите корекции, тъй като не са нормативен акт, не са обнародвани в ДВ , нито в Официален вестник на Европейския съюз ; 4/ Неправилно е позоваването на финансов ефект от нарушението, основан на презумпция, че без посочените за ограничителни и дискриминационни условия на обществената поръчка, биха участвали и други икономически субекти, предлагайки по-изгодни условия. В противовес посочва сключването на договора за СМР на цена, кореспондираща със средната пазарна цена към този момент, за доказването на което ангажира СИЕ; 5/ Вземането от финансови корекции е погасено с изтичането на кратката тригодишна давност по чл.111 б.“б“ ЗЗД към датата на предявяване на иска / 12.08.2015 г./, доколкото по същината си съставлява вземане от неустойка за неизпълнение на договора.

Първоинстанционният съд е отхвърлил иска - решение № 31/ 22.02.2018 г. по гр. д.№ 282/2015 г. на Окръжен съд – Търговище - обосновавайки се единствено с изтекла погасителна давност . Няма произнасяне по останалите възражения на ответника, смислово предхождащи разглеждането на това за изтекла погасителна давност.

Предвид обхвата на произнасянето на първоинстанционния съд, въззивната жалба на МРРБ е ограничена до оспорване правилността на извода на съда, за приложимост на чл.111 б.“б“ ЗЗД, обосновано с приложимостта на Регламент № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности - чл. 3. Въззивникът оспорва квалифицирането на вземането – предмет на иска – като обезщетение за неизпълнен договор, вместо като вземане от недължима облага / връщане на незаконно придобита облага /.

С отговора на въззивната жалба [община] поддържа възприетата от първоинстанционния съд квалификация на вземането, като излага и съображения за приложимостта на националното законодателство, вместо на Регламент № 2988/95, тъй като последният препраща към него - арг. от чл. 2 т. 4. Дори да биха били приложими разпоредбите на Регламента, въззиваемият е поддържал погасяване на вземането поради изтичане на абсолютната давност, на основание чл. 3 пар. 1 ал. 4 от Регламента – с изтичането на 8-годишен срок от извършването на нередностите, като дати за което страната сочи 22.07.2008 г. по договора за СМР и 23.09.2008 г. по договора за одит. Ирелевантни, досежно спиране и прекъсване на давността, както и спрямо абсолютната давност, ответникът намира предявяването на финансовите нередности – с писмо изх. № 08-П-5/20.01.2011 г. на МРРБ – Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие„ , ведно с изявление за извънсъдебно прихващане с вземания от безвъзмездна финансова помощ по друг договор, а очевидно - и самото предявяване на иска - на 12.08.2015 г., спрямо която дата не е изтекъл противопоставеният 8 - годишен давностен срок.

С решение № 184/19.07.2018 г. по т. д. № 288/2018 г. на Апелативен съд – Варна, първоинстанционното решение е потвърдено, като произнасянето отново е ограничено до възражението за изтекла погасителна давност, прието за основателно по следните съображения : Основателно е позоваването на ищеца на приложението на Регламент № 2988/95 , в частност чл. 3, който / изводимо от практика на СЕС по приложението му / допуска прилагането на по-дълги от минималния 4 год. давностен срок по Регламента, по аналогия от разпоредби на националното законодателство на държава – членка, стига да бъдат спазени принципа за правната сигурност - прилагането на правилото по аналогия да е достатъчно предвидимо за правните субекти - и принципа за пропорционалност – срокът да не надхвърля явно необходимото време за постигане защита на финансовите интереси на Съюза. Съдът приема, че се касае за възстановяване на суми, получени без основание / връщане на незаконно придобита облага /, поради което, и доколкото отговаря на преждепосочените условия, е приложима по аналогия общата 5–годишна погасителна давност по чл. 110 ЗЗД , изтекла към датата на предявяване на иска. Съдът е обосновал характеристика на нередността като „продължаваща„, по смисъла на чл. 3 пар. 1 ал. 2 от Регламент № 2988/ 95, поради което и начален момент на давностния срок е момента на прекратяване на нередността, а за такъв следва да се приеме деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключените договори за обществена поръчка – съответно датите 23.09.2008 г. и 02.12.2009 г. Изрично е отхвърлено възражението за изтекла абсолютна погасителна давност, зачитайки изтеклия период от време от преждепосочените дати до предявяването на исковата молба. Прието, че с писмо изх. № 08-П-5/20.01.2011г. на МРРБ – Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие„ не е наложена финансова корекция по процесния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, тъй като съдържа волеизявление за отказ за верифициране на разходи по друг договор, а не волеизявление за намаляване на вече верифицирани разходи, поради наложена финансова корекция, а от друга страна не е спазена и процедурата по чл. 12 – чл. 14 от МОФК. Поради тази му същност, въззивният съд е приел, че с писмото не се явява прекъснато течението на погасителна давност. Отделно е посочил, че съгласно регламента спирането и прекъсването на давностните срокове се урежда по правото на държавата – членка, поради което писмото не прекъсва, нито спира давността - очевидно визирайки, че не кореспондира с основание по чл. 115 – чл. 116 ЗЗД. Изводимо е от мотивите на въззивния съд / доколкото не е посочено изрично /, че като момент на налагане на финансовата корекция се отчита предявяването на иска, инкорпориращ нужното съдържание на предявена финансова корекция, след като спрямо този момент преценява както изтичането на обикновената, така и неизтичането на абсолютната погасителна давност.

С касационната си жалба МРРБ се позовава на недопустимо смесване от въззивния съд на давностните срокове за налагане на финансова корекция и за събиране на вземането от наложена финансова корекция, които не могат да имат един и същ начален момент. Акцентира на приложението на чл. 3 пар. 1 ал. 2 от Регламента, който предвижда, че в случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена. Такова прекратяване твърди едва на 31.03.2017г., на основание на Декларация за приключване на програмата от ИА „ОСЕС“. Оспорва правилността на извода на съда, че спирането и прекъсването на давностните срокове се подчинява на националните разпоредби / ЗЗД / и счита, че относно прекъсването на давността следва да намери приложение чл. 3 пар. 1 ал. 3 на Регламента. Като относим към прекъсването на давността факт касаторът сочи окончателния одитен доклад на ИА „ОСЕС“от 31.11.2010 г., в частта му, отнасяща се до [община], изпратен на общината с писмо изх. № 99-00-6-5118/11.12.2010 г., получено от адресата на 20.12.2010 г.. Въведен е касационен довод, че неприобщаването на писмото, като доказателство по делото, е в резултат на процесуално нарушение на въззивния съд. С решение № 172/02.04.2020 г. по т. д.№ 2905/2018 г. на ІІ т. о. на ВКС, постановено по касационна жалба на ищеца, е даден отговор на правен въпрос, по който е допуснато касационното обжалване, в относимост към извода на въззивния съд, че не е прекъсвано течението на погасителната давност, в следния смисъл : „ Правилото на чл. 3 пар. 1 ал. 3 от Регламент № 2988/95г., уреждащо случаите на прекъсване на давностния срок, е приложимо по отношение на процедурите, свързани с определяне и налагане на финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операции или оперативни програми, финансирани в Р. Б. със средства от ЕС, представляващи административни мерки по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95 г. , независимо дали се прилага установеният с ал. 1 четиригодишен давностен срок, по-кратък срок, предвиден в секторните правила или по-дълъг срок, предвиден в националното право на държавата – членка, съгласно чл. 3 пар. 3 „.

Чл. 3 пар. 1 ал. 3 пр. първо от Регламента предвижда, че срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Касационният съд е приел, че чл. 3 от Регламента урежда два различни давностни срока : първият - пар.1 - относим към провеждане на процедурите за налагане на административни мерки или санкции, поради извършени нередности по смисъла на чл.1 пар. 2 и вторият – пар. 2 - относим към изпълнение на решението, налагащо административната санкция, като по отношение прекъсването на първия срок, приложение следва да намери чл. 3 пар. 1 ал. 3 от Регламента, независимо по кое правило е определена продължителността на давностния срок. По основателността на касационната жалба е прието, че въззивният съд е дължал произнасяне по доводите и възраженията на страните във връзка с наличието на финансова нередност, по смисъла на чл. 1 пар. 2 от Регламент № 2988/95 и чл. 2 от Регламент № 1083/06 / приложим с оглед чл. 152 пар.1 от Регламент № 1303/13 /, вкл. във връзка с определения размер на финансовите корекции. Прието е, че съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, като въпреки неправилната квалификация на възражението на ответника за изтекла погасителна давност – по ЗЗД, вместо по Регламент № 2988/95, съответно съобразена правилната такава – не е дал възможност на страните да ангажират становище и доказателства във връзка с приложението на чл. 3 пар. 1 ал. 3 от Регламента / прекъсване на погасителната давност / . За съществено нарушение е счетено необсъденото значение на доказателства по делото, в аспект прекъсване течението на погасителната давност - окончателния одитен доклад на ИА „ОСЕС“, становището на ответника по него – изх.№ 92-00-305-100/16.09.2010 г. и заповед № РД-02-14-2183/09.12.2010 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството.

При новото разглеждане на делото във въззивна инстанция са приети писмени доказателства на ищеца, за установяване датата на уведомяване ответника за окончателния одитен доклад на ИА „ ОСЕС“, който следва да бъде възприет като действие по разследване на нередността, по смисъла на чл. 3 пар. 1 ал. 3 от Регламента, както и за установяване датата на приключване на програмата, с оглед позоваването на чл. 3 пар. 1 ал. 2 пр. второ от Регламента / в качеството й на многогодишна оперативна програма /.

В становище при новото разглеждане на спора във въззивна инстанция, ответникът се позовава на чл. 3 пар. 1 ал. 4 от Регламент № 2988/95 – изтекла абсолютна давност, която не подлежи на спиране и прекъсване. Противопоставя довод, че в рамките на абсолютната давност следва да бъде завършена процедурата по установяване на нередността и определяне на размера й, каквото ще бъде сторено едва с влизане в сила на решението по настоящия спор. Позовавайки се на значението на национално съфинансиране, ответникът е възразил, че спрямо припадаща се на същото част от финансовите корекции са приложими правилата на погасителната давност по ЗЗД, вкл. за спирането и прекъсването й . Обвързал е значението на националното съфинансиране и с довод, че от незаконното усвояване на суми от националния бюджет не се засягат финансовите интереси на ЕС. Абсолютната давност по Регламента, обаче, страната счита приложима и досежно тази част от финансовите корекции. Независимо какъв / относно продължителността му / давностен срок ще бъде приет за приложим, ответникът счита, че абсолютната давност за вземанията от финансови корекции / 8 годишна или 10 годишна /, вкл. досежно припадащата се на националното съфинансиране част, е изтекла към момента, считано от дати 02.12.2009 г. / по договора за СМР / и 23.09.2008 г. / по договора за одит /, съобразявайки, че се касае за продължаваща нередност. В открито съдебно заседание на 14.07.2020 г., ответникът е противопоставил възражение за липса на вреда за бюджета на ЕС и поискал назначаването на ССЕ, на основание чл. 266 ал. 2 т. 2 ГПК – приключване на ОПРР и изтичане на 3 год. срок / на 31.03.2020 г. /, в рамките на който е могло да се извършват одити на разходите на бенефициенти по тази оперативна програма. Предвид тези нови обстоятелства ответникът счита, че вредата може да бъде само реална, не и потенциална – т. е. следвало е да се прояви до края на възможния за това срок и не може да продължи да се предполага. Акцентира на обстоятелството, че в окончателното салдо, по което е извършено плащане от бюджета на ЕС, не са отразени процесните финансови корекции, а от друга страна МРРБ е отписало финансови корекции за 9 млн. лева, при приключването на оперативната програма „Регионално развитие„. В заключението на ССЕ се посочва, че сумата от процесните финансови корекции не е включена в исканията на Националния фонд към МФ, в качеството на сертифициращ орган, към Европейската комисия, за възстановяване на разходи по ОПРР, поради факта, че националните органи / управляващ – МРРБ и сертифициращ – НФ към МФ / са намалили допустимите разходи по ОПРР с тези суми. Ответникът изрично възразява и че сума, съизмерима с размера на процесните финансови корекции, е постъпвала в бюджета на [община] .

Въззивният съд е приел, че съгласно указанията на касационната инстанция, предмет на производството пред него са единствено доводите налице ли е финансова нередност, по смисъла на чл. 1 пар. 2 от Регламент № 2988/95 и чл. 2 от Регламент № 1083/06 / приложим с оглед чл. 152 пар.1 от Регламент № 1303/13 /, размера на финансови корекции и приложението на чл. 3 пар. 1 ал. 3 от Регламент № 2988/95 / прекъсването, респ. изтичането на обикновената погасителна давност /. Искът е уважен, като е прието, че се установява нередност, съобразно определението в чл. 1 пар. 2 от Регламент № 2988/95 г. и чл. 2 т. 36 и т. 38 от Регламент № 1303/2013 г., изразяваща се по отношение договора за СМР - в дискриминационно действие, предвид залагането, в обявлението на откритата процедура за СМР по ЗОП, на минимални, кумулативно предвидени изисквания към участниците, което ограничава кръга им и засяга свободата на конкуренцията - пряко произтичащ от ДФЕС принцип. Нарушаването на правилата на конкуренцията е вредоносно по своя характер. Нередност, изразяваща се в нарушаване на принципа за равно третиране, е приета по отношение сключването на договора за одиторски услуги по реда на ЗОП, предвид сключването му без наличието на три валидни ценови оферти. Съществуването на потенциална възможност - с ограничаване достъпа на други участници в процедурата по ЗОП, да бъде накърнен бюджета на ЕС, поради неосигуряване на онова максимално постижение на разходване на средствата, съобразно предназначението им да подобрят икономическото състояние на района, чрез свободна конкуренция между стопанските субекти - съдът е приел за достатъчно да обоснове извод за наличие на вреда. Макар да не е доказана действително претърпяна вреда, налице е основание за възстановяване на получена, с цел правомерно разходване на публични средства, облага. Условията, необходими за получаване на облагата, са били изкуствено създадени, с което са я направили недължима и подлежаща на връщане / чл.4 пар. 3 от Регламент № 2988/95/. Достатъчни за обосноваване на вреда са потенциалните финансови последствия за общия бюджет на ЕС, поради нарушаване принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност, недескриминация, нарушаване стабилността на икономиката, чрез застрашаване устоите на вътрешния пазар, неосигуряване на максимално ефикасно разходване на средствата, съобразно тяхното предназначение за подобряване икономическото състояние на района, чрез увеличаване свободната конкуренция между стопанските субекти. Предвид това, въззивният съд е счел за неотносими заключенията на съдебно-техническата и съдебно–счетоводната експертизи, досежно съотносимостта на цените по сключените договори със средни пазарни цени за съответната услуга за региона. Във връзка с възражението за изтекла погасителна давност, въззивният съд е приел, че процесното вземане няма характер на неустойка, нито на обезщетение за причинена вреда, а е вземане от недължимо получена облага, предвид което и за същото, съобразно допусканата от Регламент № 2988/95 възможност държавите – членки да прилагат срок по-дълъг от посочените в чл. 3 - четиригодишен и тригодишен / чл. 3 пар. 3 /, следва да намери приложение общата 5 – годишна давност, по чл. 110 ЗЗД. Съгласно чл. 3 пар. 1 ал. 3 от Регламент 2988/95 / неправилно решението сочи чл. 4 пар.1 ал. 3 от същия /, давността за процедурите по налагане на финансова корекция / различна от другата, уредена в чл. 3 пар. 2 – за изпълнение на решението, налагащо финансовата корекция / се явява прекъсната с изготвянето на окончателния одитен доклад на ИА „ОСЕС“, в обхвата на който са и допуснатите нередности от [община], на които се основават процесните финансови корекции, съответно не се явява изтекла - неясно към кой момент, но не и към исковата молба, след като подаването й съдът приема, че също е действие, прекъсващо давността, съгласно чл. 3 пар.1 ал. 3 от Регламента, а по време на съдебния процес / настоящият / давност не тече. Съдът приема, че ОПРР е многогодишна програма и приложение намира разпоредбата на чл. 3 пар. 1 ал. 2 предл. второ от Регламент 2988/95 - срокът за давност продължава, докато програмата не бъде изрично прекратена, т. е. до 31.03.2017 г., като страните не спорят относно датата, а и е видна от приетата във въззивна инстанция декларация за приключването на програмата, съставена от ИА „ОСЕС“. Относно възражението на ответника, основано на изтичането на абсолютната давност, въззивният съд е посочил, че визираната от страната разпоредба на чл. 3 пар. 1 ал. 4 от Регламента е неприложима към административните мерки, каквато са процесните финансови корекции, а единствено към административните санкции .

В изложението по чл. 284 ал. 3 ГПК касаторът формулира следните въпроси : 1/ Абсолютната давност по чл. 3 пар. 1 ал. 4 от Регламент № 2988/95 г. прилага ли се и за административните мерки по чл. 4 от същия регламент ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК, поради противоречие на въззивното решение с приетото в решения на СЕС по дела С-383/14 и С-584/15 ; 2/ Подлежи ли на спиране и прекъсване абсолютната давност по чл. 3 пар. 1 ал. 4 от Регламент № 2988/95 г. ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, поради липса на формирана практика на СЕС по този въпрос ; 3/ Длъжен ли е въззивният съд, при постановяване на решението си, да прецени всички доказателства по делото и доводите на страните и да основе решението си на обстоятелствата, които е приел за установени по делото ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, с решения по гр. д.№ 2296/2018 г. на ІІ г. о. , т. д.№ 1512/2017 г. на І т. о., т. д.№ 1962/2018г. на ІІ т. о. на ВКС; 4/ Допустимо ли е съдът да приеме за доказани по делото факти само въз основа на предположение, което не е установено със закон ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, с приетото в решение по гр. д.№ 982/2010 г. на І г. о. на ВКС.

Касаторът поддържа и очевидна неправилност на въззивното решение, предвид : 1/ явната необоснованост на извода за причинена щета на бюджета на ЕС, съобразно касационния довод с това съдържание и 2/ прилагането на закона извън предмета му на регулиране, в относимост към касационния довод за незаконосъобразност на извода относно размера на финансовите корекции.

Предявено е искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕО, по въпроса : Подлежат ли на спиране и ако подлежат – на какви основания се спират обикновената давност по ал. 1 и абсолютната давност по ал. 4 на пар.1 на чл. 3 от Регламент № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности ?

Първият въпрос не съставлява правен въпрос, по смисъла на т.1 от ТР № 1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, тъй като отговор на същия, макар в поддържания от касатора смисъл, не е от естество сам по себе си да обуслови различен от настоящия правен резултат. Действително, противно на приетото в практиката на СЕС - решения по посочените от касатора дела С-383/14 и С-584/15 - въззивният съд е приел, че чл. 3 пар. 1 ал. 4 от Регламент № 2988/95 г. не намира приложение към административните мерки, каквито са процесните финансови корекции, а само към административните санкции. От този неправилен правен извод, обаче, не следва пряко основателност на възражението на ответника за изтекла абсолютна давност, на основание чл. 3 пар. 1 ал. 4 от Регламента. От една страна, самият касатор обвързва този неправилен довод с последицата - непроизнасяне по възражението му за изтекла абсолютна давност, в относимост към каквото процесуално нарушение е формулиран третия от въпросите. От друга страна, значим за приложението на чл. 3 пар. 1 ал. 4 от Регламента в настоящия спор, е въпроса спрямо кой момент се преценява изтичането на абсолютната погасителна давност по чл. 3 пар. 1 ал. 4 от Регламента, отговор на който въззивният съд действително не е дал. Такъв, обаче, е даден с решението на състава на ІІ т. о. на ВКС, осъществил инстанционен контрол на първото въззивно решение, в отговора на правния въпрос, като изрично е прието, че уредения в пар. 1 на чл. 3 давностен срок е такъв за налагането на финансова корекция. Този извод – че изтичането на абсолютната погасителна давност по чл. 3 пар. 1 ал. 4 от Регламент № 2988/95 се съобразява спрямо момента на налагането на финансова корекция / както е приел предходния касационен състав /, следва именно от практиката на СЕС, цитирана и от ответната страна - решения по дела С-52/2014 г. и С–584/2015г., вкл. анализирайки обстоятелствата по споровете в главното производство, според които решения този давностен срок допринася за укрепване на правната сигурност на икономическите оператори, като не допуска погасяването на преследването по отношение на нередност да се отлага за неопределено време, чрез многократни действия с прекъсващ ефект. Абсолютната давност преклудира единствено възможността за реализиране на процедура по налагане на финансовата корекция, но не и правото за събиране на дължимата сума.

Вторият въпрос не удовлетворява изискването за правен, тъй като въззивният съд не е формирал решаващ извод, че абсолютната давност по чл. 3 пар. 1 ал. 4 от Регламента е прекъсната с предявяването на исковата молба и съответно е спряла да тече по време на процеса, а че изобщо е неприложима към настоящия спор. Не е формирал извод, че абсолютната давност по чл. 3 пар. 1 ал. 4 от Регламента подлежи на спиране и прекъсване. Прекъсването на погасителната давност с подаването на исковата молба, на което се позовава касаторът, въззивният съд по начало е посочил само като съпътстващ довод / „за пълнота“ / и то досежно обикновената погасителна давност за вземането, считано от изискуемостта му. Неудовлетворяването на общия изключва необходимостта от коментар на допълнителния селективен критерий за допускане на касационното обжалване.

Третият от въпросите е предпоставен от касационния довод за непроизнасяне с атакуваното въззивно решение, по няколко доводи и възражения на ответника. Една част от визираните от касатора доводи са практически съобразени от въззивния съд, изводимо от мотивите – възприемането на конкретни правни последици, като липсата на изрични мотиви по аргументите на касатора във връзка с всеки от тези доводи , не предпоставя съществено процесуално нарушение, но по друга част действително няма произнасяне и отговорът би бил от естество да промени правния резултат, предвид което пропускът на съда би могъл да обоснове съществено процесуално нарушение по чл.281 т.3 ГПК. Това са възраженията, че ответникът не е получил субсидията в размера, върху който е наложена финансовата корекция, в който смисъл настоящият състав възприема възражението за неполучена субсидия, макар в размера на самата финансова корекция / 1 /, възражението, че не е ощетен бюджета на Европейския съюз / 2 /, както и че от значение, за основата върху която би се начислила финансовата корекция, е националното съфинансиране /3/. Макар да са въведени за пръв път в повторното въззивно производство, но като относими към основанието на иска, подлежащо на доказване от ищеца / по което, впрочем, няма произнасяне на съда до момента /, тези възражения не са преклудирани, тъй като не са правопогасяващи, правоизключващи или правоунищожаващи, нито са оспорвания на представени от ищеца доказателства за подлежащите на доказване от него факти. На практика такива доказателства, тежестта за които носи ищеца - няма, каквато е и същината на тези възражения.

Изначално ищецът твърди верифицирани разходи и изплатени на ответника съответни им суми от управляващия орган, съгласно уредения в приложимите по договора Общи условия механизъм, нещо повече – сертифицирани такива / съгласно представения одитен доклад, касаещ, обаче, само част от договорената субсидия и във всички случаи предхождащ окончателно искане за плащане по договора за безвъзмездна финансова помощ / и последващо наложена финансова корекция, поради което се твърди, че ответникът дължи възстановяване на недължимо получена облага. Механизма на разплащане между ЕК и държавата - членка, съгласно Регламент № 1083/2006 / на траншове, с междинни и окончателни плащания, въз основа на отчетени като сертифицирани разходи /, съобразен и в Общите условия към договора с бенефициера, не предполага предявяване пред ЕК на установени от органите на държавата – членка финансови корекции, както правилно възразява ищецът. Пред ЕК единствено се отчитат сертифицирани разходи / т. е. одобрени, съобразно визирани в Регламента предпоставки, като съответни на изискванията му и документално обосновани /. В случай на последващо установена финансова нередност / след отчитане на сертифицирани разходи, подлежащи на възстановяване от бюджета на Общността / суми, съответни на финансовата корекция, биха подлежали на възстановяване, ако вече попадат в сертифицираните и възстановени от бюджета на ЕС разходи, каквото следва и от твърденията на ищеца. Възложените от ответника задачи на съдебно–икономическата експертиза, съответно възпроизведените от въззивния съд нейни изводи, са неотносими към релевантните за установяване обстоятелства, съобразно твърденията на ищеца и механизма на субсидиране от бюджета на ЕС, а именно - дали сертифицирани разходи по договора с конкретния бенефициер, кореспондиращи с договорения размер, върху който са изчислени финансовите корекции, са отчетени от сертифициращия орган / НФ към МФ / и възстановени от ЕК на държавата ни, преди налагането на финансовите корекции, или последните са приспаднати от последващо предявени за верифициране, съответно за сертифициране и отчитане към ЕК разходи, съответно - не са били изплатени на бенефициера от управляващия орган.

Следователно, третият процесуалноправен въпрос удовлетворява общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване, като е обоснован и допълнителния такъв – с цитираните решения на състави на ВКС .

Четвъртият въпрос е предпоставен от възражението на касатора, за невъзможно да се обоснове вредоносен ефект с предположението, че и други икономически субекти биха заявили участие в обществената поръчка за възлагане на СМР, предлагайки по-изгодни оферти, ако не биха били въведени спорните дискриминационни изисквания. Дори да се приеме обоснован общия, необоснован се явява допълнителния селективен критерий с цитираното решение по гр. д.№ 982/2010 г. на І г. о. на ВКС, в което съдът е приел за неприложим чл. 154 ал. 2 ГПК, респ. е приел, че подлежи на доказване съответното обстоятелство, тъй като не съществува законова презумпция, че дарените от родителите средства за закупуване на семейно жилище са предоставени единствено на детето им, а не и на двамата съпрузи. В настоящия случай, решаващият извод на съда се основава на понятието за „финансова нередност„ , съгласно чл. 2 т. 7 от Регламент № 1083/2006 и чл.1 пар.1 от Регламент № 2988/95 и приложимия, предвид спецификата й, пропорционален метод на остойностяване , като възприетото от въззивния съд не е в противоречие с практиката на СЕС / така решения по дело С – 199/03 , С- 465/2010 , С-406/2014 /, възприета и от ВКС / така решение по т. д.№ 1835/2018 г. на ІІ т. о. на ВКС /.

Не се обосновава очевидна неправилност на въззивния акт, изводима единствено от мотивите му, тъй като възпроизведените от съда констатации на съдебно-икономическата експертиза не доказват еднозначно релевантните за установяване обстоятелства, досежно нанесената вреда на бюджета на ЕС, съгласно посоченото във връзка с трети въпрос, нито от липсата на изричен коментар по довода за неприложимост на МОФК – приложение № 2 и № 3 / макар да е изводимо от мотивите съобразяването със същите / еднозначно следва извод за липсата на обвързващ нормативен акт, за остойностяване на финансовите корекции.

Искането за отправяне на преюдициално запитване, по така формулирания въпрос, е несъстоятелно, тъй като присъща характеристика на абсолютната давност е, че не подлежи на спиране и прекъсване , нито обратен решаващ извод, по приложението на чл. 3 пар. 1 ал. 4 от Регламент № 2988/95, е обосновал въззивният съд, прилагал единствено обикновената погасителна давност. Чл. 3 пар. 1 от Регламента, чието тълкуване от СЕС претендира касатора, не урежда спирането, а само прекъсването на обикновената погасителна давност.

Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение

ОПРЕДЕЛИ :

ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 260012/20.01.2021г. по т. д.№ 191/2020 г. на Варненски апелативен съд.

УКАЗВА на касатора [община], в едноседмичен срок от уведомяването да представи доказателство, за платена по сметка на ВКС държавна такса от 24 004,02 лева .

След представяне доказателство за плащането или изтичането на срока , делото да се докладва на Председателя на І т. о. на ВКС - за насрочване в открито съдебно заседание, или на състава – за прекратяване.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: