Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на деветнадесети февруари две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. И. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 6488/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014–2020 г. срещу Решение № 686 от 20.04.2022 г. по адм. дело № 523/2021 г. по описа на Административен съд – Благоевград, с което е отменено Решение № РД-02-36-680 от 10.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014–2020 г. за определяне на финансова корекция на община Петрич.

В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са доводи, че изпълнението на поръчката е просрочено и бенефициерът е следвало начисли предвидената в договора неустойка, което той не е направил. По този начин е извършено незаконосъобразно удължаване на срока, което е в полза на изпълнителя. Оспорва се изводът на съда, че изменението на договора може да се извърши само с писмено споразумение. В подкрепа се цитира съдебна практика, че наличието на изменение на договора следва да се преценява предвид всички относими обстоятелства, изявленията и поведението на страните при изпълнението му. Иска се отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу акта за финансова корекция и присъди разноски.

Ответникът – община Петрич, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на разноски по представен списък.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-02-36-680 от 10.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014–2020 г. за определяне на финансова корекция на община Петрич в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1.035-0002-C01-S-01/05.04.2018 г. с изпълнител „Екодин“ ЕООД на стойност 891 761,16 лв. без ДДС и предмет „Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в ПИ 56126.603.2254 по ККР на гр. Петрич: III СОУ „Г. Д. - гр. Петрич - Подобект 1 - Основна сграда и Подобект 2 - Дворно пространство“, обособена позиция № 2.

Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) - незаконосъобразно съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 и ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Като фактическо основание за определяне на корекцията е посочено, че срокът за изпълнение на поръчката съгласно документацията е от 180 дни (минимален срок) до 240 дни (максимален срок). Съгласно сключения договор е 180 дни. Реално строителството е извършено за 324 дни - с 144 дни закъснение. Органът не признава спирането на строителството за 147 календарни дни, за които са съставени актове обр. 10 и 11, тъй като изпълнителят е бил наясно с риска от започване на учебната година. Според органа неспазването на срока по договора е довело до съществено незаконосъобразно изменение на договора, тъй като се въвеждат условия, които ако са били част от процедурата, биха привлекли към участие допълнителни участници, и до ползи за изпълнителя, които не са били известни на потенциално заинтересованите от участие в поръчката лица.

За да отмени административния акт, първоинстанционният съд е приел, че органът неправилно не е зачел актовете за спиране на строителството, в резултат на което неправилно е установил, че изпълнението е просрочено. Съгласно чл. 1, ал. 4 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3 от 31.07.2003 г./наредбата) съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите. Съгласно чл. 4, ал. 4 от наредбата актовете и протоколите се подписват от съставителите и присъствалите лица съгласно приложенията от същата наредба, които носят солидарна отговорност за достоверността на съдържащите се в тях данни. Цитираната наредба регламентира реда за съставяне на тези актове, като предвижда проверки, огледи, измервания на място и др. Регламентира също така компетентността при решаване на спорове във връзка със съставените актове, както и отговорността при неизпълнение на задълженията по тази наредба. Съставянето на акт обр. 10 е регламентирано в чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. Съгласно тази разпоредба акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение № 10) се съставя от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част „Конструктивна“ при спиране на строителството поради: искания за изменения в проектите; неизпълнение на задълженията на някоя от страните по договора; забавяне доставката на машини и съоръжения; неблагоприятни геоложки условия; смяна на някои от следните участници в строителството: възложител, строител и лице, упражняващо строителен надзор; спиране на строителството по предвидения в ЗУТ ред или по друга причина; актът трябва да съдържа точни данни за състоянието на строежа, за извършените видове строителни и монтажни работи, за доставените материали, инвентар, съоръжения и др., за извършени работи, които подлежат на премахване, за необходимите работи за осигуряване на здравината и пространствената устойчивост при консервиране на строежа, за необходимите допълнителни проекти, експертизи и др. и сроковете за представянето им, за необходимите материали и съоръжения, за необходимите промени в доставката на машини и съоръжения, както и други изисквания и мерки за замразяване на строителството.

Съгласно § 3, ал. 2 от заключителните разпоредби на Наредба № 3 от 31.07.2003 г. органите на Дирекцията за национален строителен контрол контролират действия и бездействия на длъжностните лица в общините (районите), на строителния надзор и на участниците в строителството по спазването на наредбата, вкл. и за съставянето на актовете обр. 10 и 11. При наличие на съставени по надлежния ред актове обр. 10 и 11 - официални свидетелстващи документи, ръководителят на Управляващия орган не ги е оспорил по установения ред. Следователно не може да ги счита за недостоверни и да не ги зачете.

По горните съображения съдът е обосновал извод, че са изпълнени в срок задълженията по извършване на СМР за процесния обект и не е налице допуснато нарушение на посочените в административния акт разпоредби.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Като прилага Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема, че член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като „съществено“ по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни.

В настоящия случай нито в административния акт, нито в съдебното производство органът посочва изрично кои са писмените доказателства, от чието съдържание се установява съгласуване на волята на страните за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. В касационната жалба са изложени бланкетни доводи, че изменението на договора се преценява предвид всички относими обстоятелства, изявленията и поведението на страните при изпълнението му.

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд относно предназначението, съдържанието, съставителите и доказателствената сила на представените по делото актове, съставени по време на строителството. В допълнение следва да се посочи, че действително органът е обсъдил възражението на бенефициера във връзка с основанието за спиране на строителството, но неправилно го е преценил като неоснователно. Съгласно раздел II от документацията за участие, наименуван „Срок за изпълнение на поръчката“, СМР за всеки един от обектите ще се изпълнява в условията на неработещо учебно/детско заведение, като преди започване на СМР, обектът ще бъде освободен (няма да има персонал и ученици/деца) и в него няма да се провеждат мероприятия до окончателното приемане на изпълнените работи и въвеждане в експлоатация. Но наред с това условие възложителят изрично е уточнил, че преди започване на работа, изпълнителят следва да съгласува работния си график с възложителя и директора на съответното учебно/детско заведение, като организацията на работа ще бъде съобразена с времетраенето на текущата учебна година и съответните ваканции за учениците/децата. Видно от съдържанието на горните указания съгласуването на работния график се извършва след като вече изпълнителят е избран и непосредствено преди започване на работа. В подкрепа на този извод са и заключенията на вещите лица по основната и повторната съдебно-техническа експертиза, които съдът правилно е кредитирал. И двете вещи лица са категорични, че не е било възможно да се изготви линеен график за работа, по силата на който да се изпълни обществената поръчка преди началото на учебната година 2018-2019 година (17.09.2018 г.). Предвиденият в договора срок за СМР е 180 дни, т. е. има значително по-голяма продължителност от лятната ваканция. Предвид разчетите на строителя за изпълнение на договореното строителство в срок от 180 календарни дни не е било възможно в съкратени срокове да създаде нова организация за изпълнение на обществената поръчка с времетраене до 16.09.2018 г., тъй като това е свързано с обезпечаване на допълнителен брой работници и механизация. По горните съображения се опровергава становището на органа, че изпълнителят е бил длъжен да предвиди риска от започване на учебната година. Вещите лица безпротиворечиво са установили, че периодите на спиране на строителството са съобразени с обективната невъзможност да се изпълняват СМР докато учениците са в сградата. При положение, че условието да не се извършват СМР докато учениците са в сградата е предвидено още в документацията, то е било предварително ясно за всеки, който би проявил интерес да участва в обществената поръчка. Следователно това условие не ограничава участието на заинтересованите икономически оператори в обществената поръчка, нито води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Видно от съдържанието на цитираната по-горе разпоредба на чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. причините за спиране на строителството не са изброени изчерпателно в нормативната уредба, поради което няма пречка за спиране на строителството при обстоятелства като тези в настоящото производство. В чл. 3 от договора за възлагане на обществена поръчка изрично е предвидено, че в срока на изпълнение на СМР не се включва срокът, през който същите са спрени с акт обр. 10.

По горните съображения органът неправилно е прибавил към срока за изпълнение на строителството периодите, през които то е било спряно. Не се потвърждават както изводът на органа, че поръчката е изпълнена след изтичане на предвидения в договора срок, така и изводът, че е налице удължаване на срока на договора. При липса на твърдяното от органа нарушение правилен е изводът на съда за липса на основание за определяне на финансова корекция.

Обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора на ответника по касационната жалба се дължат разноски за касационната инстанция в размер на 8 000 (осем хиляди) лева адвокатско възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 686 от 20.04.2022 г. по адм. дело № 523/2021 г. по описа на Административен съд – Благоевград.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Петрич разноски по водене на делото в размер на 8 000 (осем хиляди) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА