Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети февруари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: М. Г. Ю. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 6726/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Националния орган (РНО) по П. И. V-A Р. Б. 2014 2020 година чрез старши юрисконсулт Качериева срещу решение № 233 от 01.06.2022 година на Административен съд гр. Монтана по адм. д. № 167/2022 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Като проследява фактическата обстановка по спора във връзка с приложимото право, твърди осъществяване на нарушенията, елемент от фактическия състав на нередностите, за които е определена финансова корекция с обжалвания административен акт. Неправилно първоинстанционният съд приел, че тези нарушения не са осъществени. В частта за нередността по т.11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности) касаторът твърди, че в документацията за обществената поръчка е заложено условие за изпълнение на поръчката с разубеждаващ ефект, доколкото се поставя краен срок на доставка без яснота кога ще се сключи договора за възлагане на обществена поръчка и кой е началният момент на изпълнение на същия (в нарушение на чл. 26, ал.2 ППЗОП). Разубеждаващото действие било в липсата на яснота за продължителността на изпълнението във връзка с необходимостта от планиране на дейностите и цените в рамките на срока на изпълнение. От друга страна, неправилното планиране на срока за изпълнение от възложителя, не можело да бъде преодоляно чрез сключване на допълнително споразумение с уговорен нов срок. При планиране на поръчката, възложителят трябвало да предвиди времето за подготовка и провеждане на процедурата, сроковете за работа на комисията, сроковете за обжалване, сроковете за предварителен контрол на случаен избор (чл.26, ал.2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, ППЗОП). В случая липсвало събитие от извънреден характер. Възможността за оспорване на акт в рамките на процедурата по поръчката била нормативно установена и настъпилите в резултат от същата промени трябвало да бъдат предварително предвидени от възложителя по реда на чл. 116, ал.1, т.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), за да съществува яснота в документацията за всички евентуални участници. Неправилен бил изводът на първоинстанционния съд, че в случая липсвало съществено изменение на сключения договор за възлагане на обществена поръчка, тъй като била налице изначална невъзможност за изпълнението му. Фиксираният в документацията по поръчката краен срок на изпълнение до 01.05.2021 година бил съществен елемент на договора. Спрямо този срок била формирана конкурентната среда към датата на обявяване на поръчката. Измененението на срока чрез подписаното Споразумение в насока: до 15.10.2021 година било осъществено при липса на материалноправните предпоставки затова. Изменението било съществено, като чрез него се променял икономическия баланс, създавали се ползи за участниците, които не били известни на евентуалните конкуренти, а тези ползи могли да привлекат и други участници в процедурата. В тази насока, изменението било в нарушение на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от Закона за обществените поръчки. На посочените основания претендира неправилност на обжалваното решение на Административен съд гр. Монтана и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община Берковица срещу решение № РД-02-14-317/23.03.2022 година на ръководителя на Националния орган по П. И. V-A Р. Б. 2014 2020 година за определяне на финансова корекция за нередности по т.11, б. б и т.23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът, община Берковица, представлявана от кмета на общината, чрез адв. И., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Твърди, че по делото било безспорно установено, че на датата на сключване на договора за възлагане на обществена поръчка било сключено Споразумение между община Берковица и МЕДСИС ЕООД, с което се променял срока за изпълнение на договора от до 01.05.2021 година на до 15.10.2021 година. Като причина за удължаването било посочено обжалването на решението за откриване на процедурата, като хронологично били описани актовете на КЗК, ведно с датата на влизането им в сила. Твърди, че описаното в акта за определяне на финансова корекция поведение на възложителя в частта за нередността по т.23 от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности не съответствало на правната квалификация на чл. 116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП. Налице била изначална невъзможност за изпълнение в срок, както правилно приел АС гр. Монтана. Към момента на сключване на договора, 16.07.2021 година, срокът за изпълнение на поръчката, 01.05.2021 година, бил отдавна изтекъл и единственият законосъобразен начин на действие за възложителя бил да удължи срока на изпълнение на същия. Уговореният нов срок не бил по-благоприятен за изпълнителя, не променял икономическия баланс на договора, поради което и нямало как да привлече повече участници към участие в процедурата. В частта за нередността по т.11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, твърди, че като е определил краен срок за изпълнение, до 01.05.2021 година, възложителят не е ограничил възможността на стопанските субекти да планират изпълнението на предмета на поръчката. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Монтана е образувано по жалба на община Берковица срещу решение № РД-02-14-317/23.03.2022 година на ръководителя на Националния орган по П. И. V-A Р. Б. 2014 2020 година за определяне на финансова корекция за нередности по т.11, б. б и т.23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). За да отмени оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. В техническата спецификация ясно и точно било посочено, че срокът за изпълнение на поръчката е до 01.05.2021 година, поради което всеки участник можел да планира изпълнението на предмета й. Споразумението от 16.07.2021 година по своята същност представлявало изменение на сключения договор за възлагане на обществената поръчка в частта за срока, но то било подписано в следствие на изначалната невъзможност за изпълнение на поръчката в срока до 01.05.2021 година, поради което липсвала нередност по т.23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон: Страните не спорят по фактите.

Оспореният административен акт е в процедура по определяне на финансова корекция на основание чл. 73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Изводите на АС гр.Монтана в насока, че този акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма и при спазване на процедурата по издаването му, се приемат от касационната инстанция за съответстващи на правилното приложение на закона.

Като възложител на обществена поръчка чрез открита процедура по смисъла на чл. 18, ал.1, т.1 от ЗОП с предмет: Доставка на медицинско оборудване за Берковица по проект Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния район Б. Б. финансиран по Програма за сътрудничество Интеррег V-A Р. Б. 2014 2020 година, ОП № 6 Доставка и монтаж на Автоклав, община Берковица в чл. 4.1.1 от публикуваната документация и 4.2. от проектодоговора, както и в т.2.2 от Техническата спецификация е посочила, че Срокът за изпълнение на договора е: до 01.05.2021 година. Съгласно чл.4.1 от проектодоговора, договорът влиза в сила от датата на неговото подписване.

Спрямо така поставеното условие за изпълнение на предмета на поръчката, РНО е направил извод за нарушение на чл. 26, ал.2 от ППЗОП. Въз основа на анализ на фактите във връзка с приложимото право, съставът на ВАС прави извод за осъществено нарушение, елемент от фактическия състав на нередността по т.11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, при следните изводи от правна страна:

Страните не спорят, че обществената поръчка е обявена на 04.12.2020 година със срок за подаване на оферти 06.01.2021 година. Възложителят фиксира краен срок за изпълнение на поръчката до 01.05.2021 година. Този срок има характеристиките на срок за изпълнение на поръчката. Верен и изводът на РНО, че така определен, този срок за изпълнение на предмета на поръчката е условие за изпълнение с разубеждаващ ефект именно поради липсата на яснота с какъв срок за доставка на Автоклава ще разполага изпълнителят. Съгласно чл. 26, ал.2 от ППЗОП, при планиране, възложителят следва да съобрази всички законоустановени срокове, относими към предмета на поръчката, както и началния момент и срока за изпълнение на договора. Неправилното планиране на сроковете от страна на община Берковица, е отчетено от РНО при анализа и на предходните две обявени обществени поръчки със същия предмет, прекратени съответно на 20.05.2020 година и на 23.10.2020 година. В случая, към датата на обявяване на поръчката, възложителят не е планирал всички законоустановени срокове в съответствие с чл. 26, ал.2 ППЗОП, както и началния момент за изпълнение, поради което с въвеждането единствено на краен срок за изпълнение, евентуалните участници са поставени в ситуация на неизвестност досежно продължителността на срока за изпълнение. Предметът на обществената поръчка е доставка на Автоклав и за участниците в нея срокът за изпълнение на този предмет е неизвестен (дали той е в часове, дни или месеци). Известността единствено на срока за подаване на оферти, а именно - 06.01.2021 година и на крайния срок за изпълнение до 01.05.2021 година, не дава възможност на участниците да подготвят техническите и ценовите си предложения по начин, за да гарантират изпълнение на предмета на поръчката в срок, който срок след датата на подписване на договора може да се окаже час, ден или месец/и. Последният срок е от значение за планиране изпълнението на предмета, като цената на дейността безспорно би могла да бъде различна в хипотеза на изискване за доставка на Автоклав за ден, час или месец. Последните обстоятелства обаче като неизвестни, и при фиксиране единствено на краен срок за изпълнение, се явяват условие с разубеждаващ ефект ограничаващо конкуренцията.

Така осъщественото нарушение с финансов ефект върху бюджета на Общността осъществява състава на нередността по т.11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Чрез поставянето на условие за изпълнение на предмета на поръчката с разубеждаващ ефект се ограничава достъпа на кандидатите, чрез което се проектира евентуална възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет.

Неправилен е изводът на АС гр. Монтана, че РНО обвързва нередността по т.11, б. б от Наредбата за посочване на нередности с изменението на срока на договора. РНО разграничава две нередности, а именно: по т.11, б. б и по т.23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Първата от тях е осъществена чрез залагане в документацията по поръчката на условие за изпълнение с разубеждаващ ефект и такова се явява определеният краен срок за изпълнение на предмета на поръчката до 01.05.202 година, без яснота за продължителността на срока за изпълнение и предвид неясната начална дата на това изпълнение. Продължителността на срока на изпълнение безспорно е от съществено значение за подготовката на техническите и ценови предложения на участниците.

В частта за нередността по т.23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности:

Страните не спорят, че Договорът за доставка на медицинско оборудване е подписан между община Берковица и МЕДСИС ЕООД на 16.07.2021 година. Към тази дата, срокът за изпълнение, предвиден в документацията и проектодоговора до 01.05.2021 година е изтекъл. Въпреки изтеклия срок за изпълнение, договорът за възлагане на ОП е подписан на 16.07.2021 година при клауза в чл.4.2. на същия: Срокът за изпълнение на договора е: до 01.05.2021 година.

На същата дата, 16.07.2021 година, е подписано Споразумение между община Берковица и МЕДСИС ЕООД за изменение на Договора, който придобива следната редакция: Чл. 4.2. Срокът за изпълнение на договора е: до 15.10.2021 година. Като правно основание за изменението е посочена разпоредбата на чл. 112, ал.4 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал.1, т.7 от същия нормативен акт. От фактическа страна е посочено: забава в процедурата поради проведено производство по обжалване.

РНО установява незаконосъобразност на изменението като извършено в нарушение на чл. 116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП.

Неправилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на изменението чрез Споразумението от 16.07.2021 година поради изначалната невъзможност за изпълнение в срок до 01.05.2021 година.

Касационната инстанция в частта за тази нередност прави следните от правна страна:

1. Последователността от правни действия на възложителя, състоящи се в подписване на Договора за възлагане на обществена поръчка с дата 16.07.2021 година и срок за изпълнение до 01.05.2021 година и подписване на Споразумението за изменение на Договора от 16.07.2021 година чрез задаване на нов срок за изпълнение до 15.10.2021 година, не дава възможност за оправдаване на изменението чрез клаузата на чл. 112, ал.4 от ЗОП.

2. Правната квалификация на чл. 112, ал.4 от ЗОП предполага промени в проекта на договора по изключение, когато е изпълнено условието на чл. 116, ал.1, т.7 от ЗОП и тези промени са наложени от обстоятелства, настъпили по изключение по време или след провеждане на процедурата. В случая не се касае за изменение на проекта на договора, а за изменение на вече подписан договор със съдържание съответстващо на проектодоговора (договорът е подписан със съдържанието по проектодоговора, т. е. със срок за изпълнение до 01.05.2021 и е изменен в частта по чл. 4.2. със Споразумението). Т.е. квалификацията на изменението трябва да е съобразена с чл. 116 от ЗОП, а не с чл. 112, ал.4 от ЗОП.

3. На следващо място, предвид подписването на Договора и Споразумението на една и също дата, дори и възложителят да е имал реално намерение да измени всъщност Проектодоговора в частта по чл.4.2 досежно срока за изпълнение, квалификацията на чл. 112, ал.4 от ЗОП отново не съответства на фактическата обстановка по спора, тъй като сроковете за оспорване на актовете в процедурата по ЗОП не представляват обективни обстоятелства по изключение по смисъла на същата разпоредба. Дори и обжалването да е факт настъпил по време на изпълнение на процедурата по възлагане на ОП, чл.26, ал.2 от ППЗОП задължава възложителя при планиране на поръчката да съобрази всички законоустановени срокове относими към нейния предмет, включително и тези в производствата по обжалване. Обжалването на актове в процедура по ЗОП не е непредвидено/изключително обстоятелство, което възложителят не е могъл да предвиди. Тъй като същият е нормативно задължен при планиране на процедурата по ЗОП да предвиди и нормативно определените срокове за обжалване на актовете, неизпълнението на това нормативно задължение, не представлява извънредно обстоятелство/по изключение. Това планиране е можело да бъде осъществено както чрез възможността за изготвяне на график, който да съобразява нормативните срокове за обжалване, така и чрез поставяне на ясни, точни и недвусмислени клаузи (чл.116, ал.1, т.1 от ЗОП) и предвиждане на възможните промени в документацията за обществената поръчка и в договора за възлагане на обществената поръчка. Подобно предвиждане като това във втората хипотеза е можело да бъде осъществено и в хипотеза на претенция за обвързаност между срока за изпълнение по проекта и срока за изпълнение на договора за възлагане на ОП, каквото в случая не е проведено.

4. Извършеното изменение на Договора чрез Споразумението от 16.07.2021 година е незаконосъобразно осъществено при несубсумиране на изложените фактически основания за осъществяването му в правната квалификация на чл. 112, ал.4 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал.1, т.7 от ЗОП.

5. То се явява съществено по смисъла на чл. 116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като спрямо срока до 01.05.2021 година се формира конкурентната среда. Оферта с предложен срок извън посочения, би била отстранена. Новият срок за изпълнение до 15.10.2021 година въвежда условие за изпълнение в процедурата, което би привлякло към участие в процедурата нови участници - чл. 116, ал.5, т.1 от ЗОП, и което е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата - чл. 116, ал.5, т.2 от ЗОП.

6. Така описаното нарушение на чл. 116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП с финансов ефект върху бюджета на Общността осъществява състава на нередността по т.23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Чрез незаконосъобразното изменение на Договора за възлагане на обществената поръчка се променя икономическия баланс на същия в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка, като се поставя условие за изпълнение на поръчката, което ако е било известно към това начало, би привлякло и други участници с възможни по-качествени предложения за изпълнение.

Предвид така изложеното, като е направил извод за неосъществено нарушение на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП с финансов ефект върху бюджета на Общността, което да субсумира състава на нередността по т.23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен.

Тъй като спорът е изяснен от фактическа и правна страна, вместо така постановеното неправилно решение на Административен съд гр. Монтана, следва да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на община Берковица срещу решение № РД-02-14-317/23.03.2022 година на ръководителя на Националния орган по П. И. V-A Р. Б. 2014 2020 година за определяне на финансова корекция за нередности по т.11, б. б и т.23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). Актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. При определяне на размера на финансовата корекция е отчетено естеството и сериозността на всяко от допуснатите нарушения на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ/ЕФСУ. В случая, поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което за определянето на финансовата корекция е приложен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При констатирани два случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 (по т.11, б. б и т.23 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности) след посочване на процентен показател корекция за всяка от тях, съответно 5% и 25%, е определена една корекция от 25% за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Правилно е определена основата на корекцията, като допустими средства от ЕСИФ, финансирани по съответната програма, засегнати от нарушенията по конкретния договор.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски за две съдебни инстанции в размер на 319,22 лева държавна такса и 400 лева юрисконсултско възнаграждение (по 200 лева за всяка съдебна инстанция).

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.1 от АПК съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 233 от 01.06.2022 година на Административен съд гр. Монтана по адм. д. № 167/2022 година, ВМЕСТО КОЕТО ПОСТАНОВИ:

ОТХВЪРЛЯ ЖАЛБАТА на община Берковица срещу решение № РД-02-14-317/23.03.2022 година на ръководителя на Националния орган по П. И. V-A Р. Б. 2014 2020 година.

ОСЪЖДА община Берковица, Булстат [номер], да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата от 719,22 (седемстотин и деветнадесет лева и двадесет и две стотинки) лева, разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА

/п/ ЮЛИЯ РАЕВА