Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи ноември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Е. Д. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 6754 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 г. срещу Решение №№ 3815 от 09.06.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ), по адм. дело №1303/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №0424-6 от 15.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г." (ОПНОИР), с което на Медицински университет - Плевен е определена финансова корекция в размер на 10% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване) по Договор №35 от 20.12.2019 г. с изпълнител „Лабимекс“ АД, за нередност за нарушение на чл. 33, ал. 5 и чл. 25 във вр. с чл. 100, ал. 3 и 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че първоинстанционният съд не е обсъдил аргументите на административния орган в пълнота, поради което постановеното решение е необосновано.

Оспорва извода на съда, че с даденото разяснение не е направена промяна в условията на обществената поръчка. Сочи, че промяната в техническата спецификация по обособена позиция №4, направена с разяснение, в частта относно номенклатурна единица №7, е очевидна, касае се за извършена промяна в характеристиките на оборудването и възложителят е следвало да публикува изискуемото съгласно чл. 25 във чл. 100, ал. 3 и 6 ЗОП обявление за изменение или допълнителна информация, а не да въвежда промените с разяснение.

Сочи, че правната квалификация на установената нередност в административния акт е различна от посочената в съдебното решение, като съдът неправилно е посочил, че в акта е налице позоваване на чл. 100, ал. 5 ЗОП и е счел тази правна квалификация за неприложима, въпреки че разпоредбата на чл. 100, ал. 5 ЗОП изобщо не е сочена като нарушена в административния акт.

Счита за ирелевантен извода на съда, че „не е поискано и да бъдат направени промени в сочените изисквания", тъй като задължението на възложителя да извърши промени чрез обявление за изменение или допълнителна информация, следва от императивните разпоредби на чл. 25, във връзка с чл. 100, ал. 3 и 6 ЗОП, а не от съдържанието на искането за разяснения.

Оспорва допускането и кредитирането на експертизата по делото, поради неотносимостта и неприложимостта й.

За неясни и неаргументирани счита мотивите на съда, за наличие на допусната техническа грешка и изведения извод, че с разяснението не се внасят съществени изменения в условията на обществената поръчка, които да променят кръга на участниците, а само се изясняват тези условия. В тази връзка сочи, че аргументите на ръководителя на УО на ОПНОИР не са обсъдени и не са взети предвид, въпреки тяхната относимост.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции по представен списък, като прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Касаторът се представлява от държавен експерт Механджийска.

Ответникът по касационната жалба – Медицински университет – Плевен, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага фактите по делото и развива подробни възражения по релевираните от касатора доводи за неправилност на решението.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски „за всички съдебни инстанции“, като по делото са представени два списъка с разноски. В съдебно заседание ответникът се представлява от адв. С. М., Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

По делото се установява от фактическа страна следното:

На 26.07.2018 г. между УО на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., и трима бенефициера, сред които Медицински университет - Плевен, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 23 695 179,29 лв. за изпълнението на проект "Център за компетентност по персонализирана медицина, 3д и телемедицина, роботизирана и минималноинвазивна хирургия".

На 06.08.2019 г., с Решение №2003, ректорът на Медицински университет - Плевен обявява открита процедура за обществена поръчка с предмет: „Доставка на лабораторно оборудване, материали и консумативи“, включваща девет обособени позиции.

На 09.09.2019 г. са дадени допълнителни пояснения по постъпили въпроси по документацията за участие в обществената поръчка, като на въпрос по отношение на обособена позиция №4, номенклатурна единица №7 (комплект автоматични пипети, статив и аксесоари - 3 броя), първо тире от изброяването - регулируем цветово кодиран обем за: 0,5-100 l, 10-100 l, 100- 1000 l е поискано разяснение дали е допусната техническа грешка при изписването на обема от 0,5-100 l и не е ли всъщност исканият обем от 0,5 до 10 l. В дадения отговор възложителят е посочил, че исканият обем, „поради техническа грешка е: от 0,5 до 10 l“.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://mu-pleven.bg/index.php/bg/about-mu-pleven/service-units/financial-department/38-tenders-and-contracts/289-procedures-zop/441-procedures-zop-2019/5248-1-a-microarray-microarray-2-3.

На 20.12.2019 г. между Медицински университет – Плевен и „Лабимекс“ АД е сключен Договор №35 по обособена позиция 4 с предмет: Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на „инкубатор за 96 ямкови 0,2 и 0,8 мл. плаки, Система за детекция на нуклеинови киселини е реално време, Високо оборотен шейкър 96 ямкови 0,2 и 0,8 мл. плаки, Охладителна центрофуга за PCR плаки и 1,5 мл. епруветки Z 326К, Магнитен статив за 96 ямкови 0,2 и 0,8 мл. плаки, Термостатиращ блок, Комплект автоматични пипети, статив и аксесоари, Градиентен апарат за полимеразна верижна реакция, Флуориметър за измерване на количеството на НК“ и обучение на персонал за нуждите на Медицински университет - Плевен, на стойност 59 179,00 лв. без ДДС.

На 07.05.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. е уведомил Медицински университет - Плевен за установена нередност при провеждане на обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 20.05.2020 г. Медицински университет - Плевен е представил възражение.

На 15.06.2020 г., с Решение №0424-6, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. е определил на Медицински университет - Плевен финансова корекция в размер на 10% от предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване) по Договор №35 от 20.12.2019 г. с изпълнител „Лабимекс“ АД, за нередност за нарушение на чл. 33, ал. 5 и чл. 25 във вр. с чл. 100, ал. 3 и 6 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9.1, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

По делото е приета съдебномедицинска експертиза, според която обхватите на обеми за вариабилни едноканални пипети по стандарт са: 0,5-10 микролитра (l); 2-20 микролитра; 5-50 микролитра; 10 - 100 микролитра, 20-200 микролитра; 100-1000 микролитра; 1000-5000 микролинта и от 1000-10000 микролитра. Като тези пипети се калибрират съгласно стандарт ISO 8655.

Въз основа на така установените факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона форма, в съответствие с административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон.

Приел е, че посоченото от административния орган правно основание по чл. 100, ал. 3 и 5 и чл. 25 ЗОП е неприложимо, тъй като не са налице промени в процедурата, а единствено разяснение. Позовавайки се на приетата по делото експертиза е приел, че тъй като няма пипети със стандарт 0,5-100 l, е налице техническа грешка, като разясняването на техническата спецификация не внася съществени изменения в условията на обществената поръчка, които да променят кръга от участници, а само изяснява тези условия. Обоснован е извод, че извършеното допълване (промяна) на техническата спецификация и техническото предложение, изразяваща се в корекция на техническия пропуск (неточности в условията на поръчката), не води до необходимост от промяна на офертите на участниците, поради което не е налице твърдяното от административния орган нарушение.

Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил.

Решението е правилно.

Доводите на касатора са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

Съгласно чл. 25 ЗОП, с обявление за изменение или допълнителна информация възложителите оповестяват промени в обявленията, поканите и документациите за обществени поръчки и в описателния документ.

Според чл. 100 ал. 1 ЗОП възложителят може по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице да направи промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. Цитираната разпоредба цели да създаде възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Съгласно ал. 2 и ал. 3 на същата разпоредба на ЗОП (в приложимата редакция) заинтересованите лица могат да правят предложения за промени по ал. 1 в 10-дневен срок от публикуването на обявлението в РОП, а възложителят може да направи промените по ал. 1 еднократно в 14-дневен срок от публикуване на обявлението в РОП чрез публикуване на обявление за изменение или допълнителна информация и решението, с което то се одобрява. В ал. 6 е предвидено, че след изтичане на 14-дневния срок от публикуването в РОП на обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, са допустими промени единствено и само в обявените срокове и те следва да са придружени от публикуване на обявление за изменение или допълнителна информация и решенията, с които се одобряват.

Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ЗОП регламентира възможността лицата да поискат писмено от възложителя разяснения по условията, които се съдържат в решението, обявлението, поканата за потвърждаване на интерес, документацията за обществена поръчка и описателния документ до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на заявленията за участие и/или офертите, а когато срокът е съкратен по чл. 74, ал. 2 и/или при необходимост от спешно възлагане - до 7 дни“. Ал. 5 от своя страна съдържа забрана за въвеждане на промени в условията на процедурата с разясненията.

Административният орган е приел, че с констатирането на допусната „техническа грешка“ в отговор на полученото искане за разяснение и промяната на една от характеристиките на номенклатурна единица №7 в техническата спецификация към обособена позиция №4 възложителят е изменил условията на процедурата по отношение на тази обособена позиция, което се е случило след изтичане на законовоопределените срокове и по начин, забранен от разпоредбата на чл. 33, ал. 5 ЗОП, тъй като именно с разяснението на възложителя са направени промени в условията на процедурата, в частта й относно техническата спецификация по обособена позиция №4. Според органа възложителят е следвало да прекрати процедурата по тази позиция, тъй като изменението е съществено и не може да бъде извършено чрез даване на разяснение. Приел е, че с извършеното разяснение, реално се задават нови технически спецификации, различни от публикуваните в документацията за обществена поръчка. Обосновал е извод за нарушение на чл. 33, ал. 5 и чл. 25, във връзка с чл. 100, ал. 3 и 6 ЗОП.

Този извод е неправилен.

Формулировката на спорното разяснение, съотнесена към обявеното условие в процедурата, не сочи на изменение на условията на обществената поръчка, още по-малко на съществено такова. Отговорът на възложителя по отправения му конкретен въпрос представлява разяснение по смисъла на 33, ал. 2 ЗОП, чието съдържание кореспондира на забраната по чл. 33, ал. 5. В случая, видно от доказателствата по делото, в т. ч. приетата експертиза, както и становището на самия административен орган, е безспорно, че се касае за техническа неточност в техническата спецификация. Правилно първоинстанционният съд е съобразил, че в първоначално обявеното съдържание на техническата спецификация една от характеристиките на номенклатурна единица №7 в техническата спецификация към обособена позиция №4 е посочена по следния начин: регулируем цветово кодиран обем за: 0,5-100 l, 10-100 l, 100- 1000 l. Видно от приетата по делото експертиза в обхватите на обеми за вариабилни едноканални пипети по стандарт не съществува обем от 0,5-100 l, а и с оглед начина на изброяване е очевидна техническата грешка при изписването на стойността на обема – вместо 0,5-10 l е посочено 0,5-100 l. Доказателство за наличието на техническа грешка е и искането за разяснение на заинтересованото лице, по чиято инициатива същата е поправена. Така направеното допълнение на техническата спецификация не внася съществени изменения в условията на обществената поръчка, а само изяснява тези условия с оглед допуснатия пропуск. Възложителят е коригирал този пропуск, с който не се променя предметът на поръчката, не се увеличава, нито намалява обемът на дейностите, включени в обхвата на поръчката, както и не се променя кръгът на заинтересованите участници.

Несподелим е изводът на административния орган, че направената промяна „би могло да доведе до възпрепятстване от участие в процедурата на потенциалните участници“. Участниците, които потенциално биха имали интерес към поръчката, които са разумно (добре) информирани и полагащи обичайна грижа, са способни да разберат въведеното изискване в контекста на предмета на поръчката и на цялата документация за нейното провеждане. Допуснатият пропуск не би препятствал участието им, а единствено би ги провокирал да поискат уточняване на непрецизния текст, както е и направено в случая.

След като процесното разяснение няма характера на изменение на условията на поръчката по смисъла на чл. 100, ал. 1 ЗОП, то неотносими към спора се явяват сочените от ръководителя на УО като нарушени правила на ЗОП - чл. 100, ал. 3 и 6. Идентичен извод следва и по отношение на посочената в констативно-съобразителната част на административния акт, но неиндивидуализирана като конкретна правна норма, разпоредба на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП (прекратяване на процедурата при необходимост от съществени корекции в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица). Изложеното обосновава правилност на извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 33, ал. 5 и чл. 25, във връзка с чл. 100, ал. 3 и 6 ЗОП.

Липсата на доказано нарушение на приложимото право значи липса на един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността и с оглед на това прави правилен извода на първоинстанционния съд за липса на основание за определяне на финансова корекция.

За пълнота следва да се посочи, че е налице и неправилна правна квалификация на твърдяната от административния орган нередност. Посочените от ръководителя на УО нарушения на чл. 33, ал. 5 и чл. 25, във връзка с чл. 100, ал. 3 и 6 ЗОП не попадат в хипотезата на нередност по т. 9.1, б. б) от Приложение № 1 от Наредбата, която обхваща случаите на липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на условията за изпълнение на поръчката или на техническите спецификации. Твърдяното от органа незаконосъобразно изменение на техническата спецификация не може да бъде квалифицирано по т. 9.1, б. б) от приложението.

С оглед на горното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост са неоснователни. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно.

При липсата на доказателства за действително направени разноски по водене на делото пред касационната инстанция, съдът намира, че разноски на ответника не следва да бъдат присъждани, въпреки направеното искане. В представения договор за правна защита и съдействие на Медицинския университет – Плевен с адв. Т. Г. липсва отразяване на начин на заплащане и не са представени доказателства за реално заплащане на договореното възнаграждение. За претендираните разноски за адвокатско възнаграждение на адв. С. М., съгласно втория приложен списък с разноски, в представеното извлечение от сметка на адв. М., са видни два парични превода от Медицински университет – Плевен, без посочено основание за извършеното плащане.

Претенцията за присъждане на разноски за първата съдебна инстанция е неоснователна, тъй като такива са претендирани и присъдени от компетентния първоинстанционен съд.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №№ 3815 от 09.06.2022 г. на Административен съд София-град, по адм. дело №1303/2021 г.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА