О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 50947

София, 15.12.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Р. Б. трето гражданско отделение, в закрито заседание на шести октомври , две хиляди двадесет и втора година в състав:

Председател : ЕМИЛ ТОМОВ

Членове : ДРАГОМИР ДРАГНЕВ

Г. Н.

изслуша докладваното от съдията Томов

гр. дело №1632/2022г.

Производството е по чл. 288 от ГПК .

Образувано е по касационна жалба на „Ол Колс “ООД със седалище [населено място],подадена чрез адв. К.К. срещу решение №743 от 02.12.2021г по в гр. дело № 10462/2021г. на Софийски градски съд в частта, с която след отмяна на постановено в трудов спор решение от 21.06.2021г по гр. д №10511/2021г на Софийски районен съд,, по същество е уважен иск на Е. Г. И. – П. на основание 344 ал.1, т.1, т.2 КТ за отмяна на уволнение , предприето на основание чл.328 чл.1 т.5 КТ със заповед № №04/159 от 13.01.2021г на работодателя . Постатновено е възстановяване на работа на длъжността „оператор контактен център“ .Присъдено е обезщетение по чл. 225 , ал.1 КТ в размер на 2696,10лв, като първоинстанционното решение за отхвърляне на иска над този размер, е потвърдено със законните последици.

По делото е установено, че ищцата е бил назначена при ответния работодател на длъжността „оператор контактен център“ (НКПД 42223002) с трудов договор от 18.09.2019г.,съгласно който трудовите задължения се възлагат за изпълнение дистанционно при 8 часов работен ден, от дома на служителя (т. нар. хоум - офис).Извършваната работа от разтояние в основната си трудова функция не е посочена изрично в договра, представена е длъжностна характеристика.На ищцата е възложено задължение да предлага продукти и услуги, като осъществява телефонни повиквания, съгласно сключени от работодателя с негови партньори търговски договори, за телефонни кампании.В основните трудови функции е посочено:да организира и архивира подадената база данни, да осъществява любезно обслужване на клиентите съгласно проведен инстуктаж/обучение, да се придържа към професионално изготвен за съответната кампания текстов сциналии за обслужване на клиентите, да познава характера на офертите и предлаганите продукти, да постига поставените индивидуални цели на месечна база, да участва в периодични оценки, да опазва поверената информация.В йерархично отношение длъжността е подчинена на „мениджър екип”, който е пряк ръководител. В раздел изисквания за заемане на длъжността са посочени личностни качества: отлични комуникационни умения, търговски умения, умения за справяне с възражения и др. В раздел „основни документи, които служителят трябва да познава” , в т. 4 са посочени: документи, процедури и заповеди свързани с конкретната телефонна кампания, по която работи . За да прибегне до оспорваното уволнително основание, след като изитателният срок по трудовия договор в полза на работодателя е изтекъл, договорът е станал безсрочен и до началото на м. август на 2020 служителката безспорно се е справяла с работатата, ответникът е изтъкнал в заповедта от 13.01.2021г липса на качества за изпълнение работата, а именно : недобри комуникационни умения и организационни способности на служителя, което твърдение ищцата е оспорила с исковата молба .Работодателят е ангажирал двама свидетели, ищцата е ангажирала един свидетел, чиито показания въззивния съд на свой ред е обсъдил.Представена е и справка от работодателя, отразяваща броя сключени сделки за периода м. август – м. декември 2020г, от ищцата и други служители ( за м. 08, м.09, м.10 и м. 12 на 2020г общо трима, за м. ноември - четирима на брой). Работодателят е поддържал, че в период от 5 месеца по справката, при ищцата се проявила трайно липса на посочените качества Въззивният съд е посочил, че кредитира показанията на доведените от работодателя свидетели, независимо че те са в трудово правоотношение с ответника.Не кредитира в една част показания на доведената от ищцата свидетелка, тъй като същата няма непосредствени впечатления за работата на ищцата след м. май на 2020г, когато е напуснала. Св. Г. и св. С.,ангажирани от работодателя, са имали преки и непосредствени впечатления от работата на ищцата, първият е менажирал т. нар „кол-център” , втората свидетелка е била неин пряк ръководител .Въззивният съд е посочил, че преценява показанията им с оглед всички останали доказателства, които не сочат работодателят да провел необходимото пълно и главно доказване. В показанията на двамата свидетели се изтъкват няколко жалби на клиенти, но липсва конкретност и други доказателства в тази връзка, не се установнява и колко са те, за да се направи извод за трайно състояние.Според свидетелите, ищцата не спазвала предварително определения сценарии за разговори, но не е установено с други доказателства съдържанието на този сценарии, нито е засвидетелствано конкретното поведение на ищцата в разрез с него.В тази връзка е установено единствено, че при разговор с клиент ищцата казала : „Няма нужда да ходите до РЕП за вестник .Сега ще извадя още нещо от ръкавчето за Вас”.Въззивният съд не е споделил негативните конотации, изведени от този пример. Посочил е, че изказването не засвидетелства липса на комуникационни умения.Съгласно показанията на св.Г. разговорите на служителката са били записвани и прослушвани, но други доказателства по делото, освен преразказаното от свидетелите, не са били ангажирани. Липсата на посочените в заповедта две качества работодателят обосновава с постигнати от ищцата по-ниски резултати, което според състава на СГС не предпоставя доказване в необходимата насока. Въззивният съд е изтъкнал, че представената справка се ползва само с предвиденото в чл. 180 ГПК значение и се представя за изгодни факти;че този частен документ не установява лоша комуникативност и организационни умения, а би могъл евентуално да заствидетелства неизпълнение на възложени задачи.Като допълнително съображение за уважаване на иска се сочи, че договорът е прекратен 10 месеца след изтичане на изпитателния срок, което уволнение не е извършено при злоупотреба с право - както е поддържала ищцата, но е извършено незаконосъобразно, тъй като липса на изтъкнатите в заповедта две нейни личностни качества работодателят не е установил - чрез доказване на положителни факти, които имат отношение към начина по който служителят се справя с възлбожената работа.За необходимо в тази връзка въззивният съд е посочил преценката на работодателя за посочените като липсващи качества да е индивидуална, да може да се направи за конкретен период от време, включително с оглед постигнатите резултати по поставени от работодателя цели, но като състояние обективно и трайно, а не инцидентно и дължащо се на случайни обстоятелства, т. е в необходимата причинна връзка : именно в резултат на тази липса на качества работникът или служителят да не изпълнява, или да изпълнява лошо, неточно или частично своята работа.

В касационната жалба и приложено към нея изложение касаторът оспорва решаващите изводи на съда, като формулира въпросите:1.Длъжен ли е въззивният съд да се произнесе по всички доводи и възражения на страните и да обсъди и прецени всички събрани по делото доказателства в тяхната съвкупност и взаимна връзка 2) Задължението на съда да обсъди и прецени доказателствата във взъимната им връзка означава ли, че съдът трябва да обсъди всяко събрано доказателство във взаимната му връзка с останалите събрани доказателства, или може да обсъди общо група събрани доказателства във взаимна връзка общо на доказателствата от групата с останалите доказателства, без да обсъжда поотделно взаимната връзка; 3)Как се доказва в процеса липсата на качества за ефективно изпълнение на работата по смисъла на чл. 238, ал.1 т.5 КТ Следва ли от доказано в процеса поведение на работника или служителя, изразяващо се в непостигане на поставените цели в продължителен период от време и неизпълнение на поставени от работодателя изисквания за начин на изпълнение на работата, съдът да приеме за доказана липсата на качества за ефективно изпълнение на работата по смисъла на чл. 238, ал.1 т.5 КТ

Сочи се противоречие с ТР №1/2001г ОСГК и множество решения от практиката на ВКС по първия въпрос -основание по чл. 280 , ал.1 т.1 ГПК . Като факти, установени със свидетелски показания и непосочени в решението се цитират части от самите показания. Други факти(доказателства) според касатора не са били обсъдени във взаимна връзка.По втория въпрос се сочи противоречие с реш. № 24/2010г на 1-во г. о, реш. № 69/2014г на 1-во т. о и реш. № 39/2016г на 1-во т. о на ВКС , като се навежда и осонование по чл. 280 , ал.1 т.3 ГПК.По третия въпрос се изтъква противоречие с практика на ВКС , формирана в реш.№179/2016г на 3-го г. о, реш. № 202 /2012г, реш. № 564/2013г, реш. № 318/2014г, реш. № 163/2017г на 4-то г. о на ВКС, тъй като защитата счита, че при установените по делото факти преценката може да бъде направена за конкретен, достатъчно продължителен преиод, с оглед постигнатите резултати по поставените от работодателя цели .

В постъпил отговор ответницата по касационната жалба, чрез пълномощници адв. П. и П., оспорва основанията за допускане на решението до обжалване.Първите два поставени въпроса представляват оплаквания по същество, за допусната от въззивния съд необоснованост .Фактическите констатации и доказателствените изводи на съда не подлежат на контрол в производството по селекция, а по правен въпрос не е налице противоречие с утвърдената практика.Въззивният съд има задължение да обсъди и формира логически изводи във връзка с доказателствата, което предполага анализ и обобщение, а не дословно възпроизвеждане на всяка дума от свидетелските показания, както илюстрира касаторът оплакванията си. Касаторът погрешно представя казаното от свидетилите като „факти, установени със свидетелски показания „Въпросите нямат обуславящо значение, тъй като съображенията на съда защо непостигането на резултатите не е критерии за липса на качества, е изложено допълнително и за пълнота, не обуславя крайния съдебен акт .

След преценка Върховен касационен съд ,ІІІ гр. отделение счита, че не е налице основание за допускане на въззивното решение до касационно обжалване по поставените въпроси.

Съгласно ТР № 1/ 19.2.2010 г по т. дело № 1/2009 на ОСГТК, касаторът е длъжен да посочи правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело, обусловил изводите на съда в решението .Отговорът на всички поставени въпроси от касатора въпроси в случая няма да обуслови други решаващи правни изводи по предмета на делото, освен оспорваните от касатора.Фактическото основание за уволнението по чл. 328 ал.1 т.5 КТ и неговите признаци са разяснени в т.3 от ТР №4/2021г по тълк. д 2017г ОСГТК - трайно неефективно изпълнение на работата във времево, количествено или качествено отношение,

причинено от липсата на качества за изпълнение на работата.Тези разяснения са изтъкнати и съобразени от въззивния съд.Работодателят в случая е мотивирал заповедта с посочване на две липсващи в изискуема степен при ищцата качества –„недобри комуникативни умения и организационни способности на служителя”. Тежестта за работодателя да докаже липсата им чрез положителните факти, свидетелстващи за проявлението им, е обусловило изводите на съда при обсъждане и оценката на събраните доказателства.Съобразно длъжностните задължения при ищцата и нейната трудова функция, в обжалваното въззивно решение е направен е извод, че в случая комуникативните умения са били необходимо лично качество за ефективното изпълнение на работата, но също и че не е доказана като недобра формата на проявлението им във връзка с изпълненито на трудовата функция,

Отговорът на първите два свързано поставени въпроса -за задължението на въззивния съд да обсъди събраните доказателства поотделно и в съвкупност, е утвърден в практиката на ВКС в поддържаната от касатора насока.По въпросите, в правния им аспект, не е налице основание по чл. 280 , ал.1 т.1 ГПК, тъй като въззивното решение не е в противоречие с утвърдената практика на ВКС. Обсъдени поотделно и и в съвкупност ангажираните по настощето дело доказателства не свидетестват в никаква степен за липса на организационни умения, а относно сочените в заповедта „недобри комуникативни умения” свидетелите не са дали конкретни примери, освен един, който е обсъден в решаващите мотиви на съда.Основанието за уволнение по чл.328 чл.1 т.5 КТ се обуславя от три групи обстоятелства, които въззивният съд не е приел за установени: обективно проявена липса на комуникативност и организираност, която липса да е проявена при ефективно изпълнение на работата, съобразно длъжностната характеристика и в причинна връзка;тази липса да е бизвиновна и на следващо място, да е трайно проявена във времето.Ответникът е представил справка за броя сключени сделки за период от 5 месеца, при ангажирани гласни доказателства - включително от страна на прекия ръководител С., че по отношение на ищцата изискванията са били относно качеството на разговорите и сключен определен брой сделки.Зададената индивидуална цел спрямо нея била 50 бр. договори на месечна база, която не е постигана през нито един месец от периода.Според св. Г.,работата на ищцата е била да звъни на клиенти и да продава продукти, като от нея се е изисквало достигане на определен брой реализирани сделки дневно и на месец (таргети), както и да води разговорите по стандарт (скрипт), зазаден от партньора на работодателя.И двамата свидетели не са се срещали лично с ищцата, те са контролирали и насочвани нейната работа дистанционно, чрез телефонн връзка.Разбрали са за нейни лични проблеми, появили се през периода от пет месеца, изтъкван от работодателя предвид оценяваните като незадоволителни резултати.До м. май на 2020г ищцата е постигала поставените цели, получавала е бонуси но не и след това, в която насока показанията на двамата свидетели са еднопосочни. Въззивният съд е прил, че тези твърдения не се свързват с отразеното в представената и оспорена от ищцата справка, според която през м. август служителката е сключила 34 бр. сделки, през м. септември -30 бр сделки, през м. октомври – 22 бр. сделки, през м. ноември -16 бр., като е отсъствала 7 работни дни, през м. декември – 27 бр. сделки .През периода на ищцата П. е било възложено да работи по телефонната кампания само на един партньор на работодателя (мобилен оператор), като предлага продукт, който според св.Г. е бил по-труден включвал е нова услуга и имало голям процент отказали се клиенти (25-30%).Тези обстоятелства също са обуславящи за изводите на съда, по отношение на изследваната причинна връзка

За да е законосъобразно прекратяването на трудовото правоотношение на основание чл.328 ал.1 т.5 от КТ работодателят следва да установи защо е счел, че установените като необходими качества, знания, умения, навици, в случая липсват (реш. №54 от 21.02.12г. по гр. д.№ 865/11г. на ВКС)От значение са конкретни обстоятелства и относимите към тях доказателства(реш.№ 134 от 12.02.10г. по гр. д.№ 97/09г. на ВКС) Тези насоки в практиката на ВКС са обобщени с приемането на т.3 от ТР №4/1.02.21 г. по т. д №4/2017г на ОСГК , според което признаците на основанието за прекратяване на трудовия договор по чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ са трайно неизпълнение на трудово задължение в качествено, количествено или във времево отношение, причинено от липса на знания, умения или навици.Софийски градски съд е приел, че няма наведени конкретни факти, сочещи проявлението на недобри комуникативни умения да е трайно и обективно състояние при ищцата, като по тази причина тя да не е в състояние да постига зададения индивидуално от работодателя брой продажби. Тези оспорвани решаващи мотиви на съда по поставените процесуалноправни въпроси, са резултат от съвкупна оценка да доказателства според указанията в установената пратктика на ВКС, включително цитираната от касатора.

Преценката на всички събрани поделото доказаетства във взаимна връзка не изключва позоваването на незоказаност по фактите, очертани като релевантни в настоящия случай.Свидетелите, чиито показания касаторът смята за необсъдени „във взаимна връзка” помежду им и с други доказателства, са изложили пред съда своята оценка за работата на ищцата като нейни ръководители, изтъквайки че при прослушване на водени от служителката разговори са забелязвали отклоняванеот сценария, зададен от търговския партньор, чиито продукти е предлагала.След като в длъжностната характеристика между основните „документи” , които ищцата трябва да познава (раздел 4 , т.4) са посочени процедури и заповеди „свързани с конкретната телефонна кампания по която работи„ същевременно като основна отговорност в нейната длъжностна характеристика е изведено придържане кам „текстов сценарии” за съответната кампания (раздел 1 т.1) по поставените три въпроса въззивният съд относимо е съобразил, че такива документи, процедури и заповеди не се установяват по делото.Съдържанието на изтъкваният сценарии за разговор по конкретната кампания работодателят не е изяснил и установил (нито се установява с какво конкретно поведение ищцата го нарушава), а по отношение контактите на служителката с клиенти са давани препоръки и отправяни забележки по телефона от прекия ръководител св.С. като „обратна връзка”. В показанията е посочено, че в предприятието не е имало практика да се санкционират служителите парично или дисциплинарно за нарушения, вместо това „се работи, за да се изчистят грешките”, но ищцата не винаги приемала критика.В тази връзка въззивният съд е изложил принципни съображения за необходимостта дисциплинарните основания да се отграничават от безвиновното основание по чл 328ал.1 т.5 ГПК, без да е давал разрешение за случай, при който приема за установено поведение, което по същество е нарушение на трудовата дисциплина и поради това не се касае за безвиновно основание за уволнение . Двете основания по Кодекса на труда не са съвместимо приложими за едно и също поведение, но мотивите на въззивния съд в тази част не се основават на приетите за установени факти по делото, затова нямат и обуславящо значение за крайните изводи на съда.

Не е налице соченото основание по чл. 280, ал.1 т.1 ГПК и по третия формулиран въпрос, в правния му аспект.В практиката на ВКС са утвърдени признаците на обективното състояние, даващо на работодателя правото да изтъкне основанието по чл. 328 ал.1 т.5 КТ и начинът, по който да го защити при спор, без да е ограничен в доказателствените средства – писмени и гласни доказателства, с която установена практика въззивният съд принципно се е съобразил по решаващите за изхода на делото въпроси / реш. № 253/2010г по гр. д.4122/2008г, реш. 165/2011г по гр. д №1611/2009г на 4-то г. о на ВКС, реш.№120/2014г по гр. д № 5128/2013 4-то г. о,реш.№ 101/2010г по гр. д №4035/2008г на 4-то г. о,реш.№15/2013 по гр. д №209/2012 ІVг, реш.№ 195/2012г ІІІ г. о, реш. по гр. д №295/2015г на 3-то г. о,реш. №169 от 31.05.2010г на VІ г. о, реш. 118 от 18.04.2006 ІІІ г. о, реш. №199 от 07.03.2006 ІІІ г. о и др./Въззивният съд не е отрекъл възможността работодателят да базира твърденията си за липса на качества за един конкретен период, а на въпрос колко продължителен следва да е той за да се приеме обективно състояние с траен характер, изтъкнатата от защитата съдебна практика не дава еднозначен, а само ориентировъчен отговор. Това зависи от редица конкретни обстоятелства, като естество на работата, необходимите за нея качества и формата на проявлението им във връзка с изпълненито на трудовата функция.Окончателното оставане на работника на работа при работодателя след изпитателния срок, чиято цел е да се провери годността на работника да изпълнява работата – чл.70, ал.1 КТ, обективно сочи на годност и наличие на качества на работника да я изпълнява ( реш. по гр. д. №1159/17г. на четвърто г. о. на ВКС) В случая при уволнението работодателят е изтъкнал недобро умение да се комуникира - като лично качество, но без от съвкупната преценка на доказателствата пряко да следава, че занижаване броя сключени сделки при ищцата - дори ако се приеме броят им по приложената сравнителна справка за доказан, е в причинна връзка с това качество. Търговското умение е друго посочено в длъжностната характеристика качество, изисквано за работата, него работодателят не е изтъкнал като липсващо в заповедта за уволнение. Преценката на работодателя за наличието или липсата на определени качества може да бъде направена за конкретен период от време с оглед постигнати резултати по поставени от работодателя цели, но също така поставянето на нереалистични цели и изисквания не обосновава отменителното основание.Обстоятелства, за които има свидетелства по делото предвид спецификата на предлагания от ищцата търговски продукт и трудности пред реализацията му сред потребителите(св Г.), също подлежат на решаваща преценка от съда при обсъждане на доказателствата, поотделно и в съвкупност .

Следва да се присъдят разноски за адвокатска защита на ответницата по касационната жалба, установени съгласно списък в размер на 1500лева за един адвокат

С оглед гореизложеното Върховен касационен съд 3-то г. о

О П Р Е Д Е Л И :

Не допуска до касационно обжалване на решение №743 от 02.12.2021г по в гр. дело № 10462/2021г. Софийски градски съд в обжалваната част

Осъжда „Ол Колс “ООД със седалище [населено място] да заплати на Е. Г. И. – П. сумата 1500 лв разноски за настоящата инстанция

Определението не подлежи на обжалване

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1. 2 .