Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети февруари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 7266/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерство на правосъдието, представлявано от министъра на правосъдието, чрез юрисконсулт Маринова, срещу решение №4056/16.06.2022 година на Административен съд – София-град (АССГ) по адм. д. № 586/2022 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение №ФК-2020-240/01.07.2020 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ за определяне на финансова корекция. Липсвало задълбочено изследване на нарушенията, елемент от фактическия състав на нередностите, за които били определени финансови корекции, поради което жалбата на Министерството била отхвърлена при условията на необоснованост. АССГ не отговорил на възраженията на жалбоподателя. Според касатора, след като органът е верифицирал сумите по процесния договор за възлагане на обществената поръчка, липсвало основание за определяне на финансова корекция върху тези суми за нередности, отнесени към неизпълнение на част от предмета на договора и непостигнати индикатори. Последните, като полезен инструмент, служели за проверяване на ефективността и последователността на планираните интервенции, както и за отчитане на осъществения напредък на проекта към постигане на целите, които тези интервенции си поставят. Съдът не анализирал възраженията на жалбоподателя за постигнати стойности на индикаторите по проекта. Твърденията на РУО за неосъществяване на част от предмета на поръчката не субсумирало едновременно състава на „съществено изменение на договора за възлагане на обществената поръчка“ и „непостигане на индикаторите по проекта“. Въз основа на подробни съображения, изложени в касационната жалба, Министерство на правосъдието прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение №ФК-2020-240/01.07.2020 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ за определяне на финансова корекция. Прави искане за присъждане на разноски.

Ответникът, Ръководителят на Управляващия орган (РНО) по Оперативна програма „Добро управление“ чрез експерт с юридическо образование Костовски, прави възражение за неоснователност на касационната жалба. Представя отговор на касационната жалба, в който пресъздава съдържанието на оспорения административен акт, със заключение за неговата законосъобразност, съответно правилност на обжалваното решение на АССГ.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. София е образувано по жалба на Министерство на правосъдието срещу решение №ФК-2020-240/01.07.2020 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ за определяне на финансова корекция за нередности по т.23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности) в размер на 25 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор №93-00-261/27.07.2018 година с изпълнител „Стемо“ ООД, финансиран по ОПДУ, и по т.6 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности), в размер на 100 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор №93-00-261/27.07.2018 година с изпълнител „Стемо“ ООД, финансиран по ОПДУ. За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, и при правилно приложение на материалния закон. Според съда, в обжалваното решение „подробно са описани действията на бенефициера, които правилно са квалифицирани като нарушения.“ Съдът „изцяло споделял становището на ответника“ за осъществените нарушения и квалифицирането им като нередности по посочените квалификации.

При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

Касационната инстанция намира за основателно възражението на касатора за необоснованост на обжалвания съдебен акт. АССГ не е анализирал спора от фактическа и правна страна, не е обсъдил възраженията на жалбоподателя и не е анализирал фактите във връзка с приложената правна квалификация на нередностите, каквито са били указанията на ВАС по адм. д. № 9689/2021 година.

Предвид забраната за повторно връщане на делото на първоинстанционния съд, спорът следва да бъде разгледан по същество от касационната инстанция.

Предмет на контрол за законосъобразност пред АССГ е решение №ФК-2020-240/01.07.2020 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ за определяне на финансова корекция на Министерство на правосъдието за нередности, съответно: по т.23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности) в размер на 25 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор №93-00-261/27.07.2018 година с изпълнител „Стемо“ ООД, финансиран по ОПДУ, и по т.6 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности), в размер на 100 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор №93-00-261/27.07.2018 година с изпълнител „Стемо“ ООД, финансиран по ОПДУ.

Нередността по т.23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, се претендира да е осъществена от Министерство на правосъдието чрез нарушение на чл. 116, ал.1, т.7 във връзка с ал.5, т.3 от Закона за обществените поръчки.

Нередността по т.6 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, се претендира да е осъществена от Министерство на правосъдието чрез нарушение чрез нарушение на чл. 70, ал.1, т.7 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

За да обоснове фактите по тези нарушения, РУО се е позовал на заключение на определен външен експерт, поради това, че съставянето на заключение относно изпълнението на дейност 1 на проекта, фаза 1 и конкретно разработването и въвеждането на Системи за управление на сигурността на информацията (СУСИ) съгласно Стандарт ISO/IEC 27001:2013 изиска наличието на специализирана компетентност в областта на стандарт ISO 27001. Във връзка с изпълнението на фаза 2 е изготвено специализирано IT становище от старши сътрудник по УЕПП в отдел „Финансово управление“, Дирекция „Добро управление“, в Администрацията на Министерски съвет от 27.04.2020 година.

Въз основа на така изготвените доклади, в оспорения индивидуален административен акт РУО е проследил фазите, етапите, подетапите и дейностите по изпълнение на договора, като за част от последните е направил извод или за неизпълнението им съгласно поетите ангажименти, или за липса на доказателствен материал/одитна следа за изпълнението им съгласно поетите ангажименти. Според РУО липсва изпълнение на фаза 1 с етапи 1, 2 и 3, както и изпълнение на фаза 2, етап 1.

Според РУО, неизпълнението на фаза 1 от предмета на договора със „Стемо“ ООД води до изводи за:

-неизпълнение на дейност 1 „Преглед на технологичните и организационните средства за изпълнение на вътрешните правила и политики за ползване на информационните ресурси в органите на изпълнителната власт в СП и разработване на Наръчник с единни правила и процедури. Разработване и въвеждане на Система за управление на сигурността на информацията (СУСИ) в Министерство на правосъдието (МП) и Второстепенни разпоредители с бюджета (ВРБ - АВ, ГДИН, ГДО, НБПП, ЦРОЗ);

-неизпълнение на резултати и индикатори от Пътната карта за изпълнение на Стратегията за въвеждане на електронно управление и електронно правосъдие в сектор „Правосъдие“ 2014-2020 година: - очаквани резултати: средствата за покриване на изискванията на стандарти в областта на информационната сигурност; - индикатори за изпълнение: изпълнени изисквания на поне един стандарт в областта на информационната сигурност;

-неизпълнение на две от специфичните цели по проекта: - разработване на Наръчник с единни за структурите на изпълнителната власт в СП политики и правила за управление сигурността на информацията, включващ политики за сигурност, правила и процедури, свързани с мрежовата и информационната сигурност в съответствие с ISO/IEC 27001:2013 и Директива 2016/1148 на ЕП и на Съвета от 06 юли 2016 година; - разработване и въвеждане на Системи за управление на сигурността на информацията в МП и ВРБ;

-неизпълнение на индикаторите за изпълнение по проекта, целевите стойности на които се постигат чрез изпълнението на дейност 1 на проекта.

Според РУО, с така описаното „неизпълнение на договора за обществена поръчка от 27.07.2018 година с изпълнител „Стемо“ ООД са извършени едновременно две нередности“:

-по чл. 70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) в хипотеза на т.23 от Приложение №1 на чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на обществената поръчка – нарушение на чл. 116, ал.1, т.7 във връзка с ал.5, т.3 от Закона за обществените поръчки;

- по чл. 70, ал.1, т.7 от ЗУСЕФСУ в хипотеза на т.6 от Приложение №2 към чл. 2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности - неизпълнение на одобрени индикатори - нарушение на чл. 70, ал.1, т.7 от ЗУСЕФСУ.

Предвид така изписаните две групи нередности, са определени 2 финансови корекции, съответно на основание: т.23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в размер на 25 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор №93-00-261/27.07.2018 година с изпълнител „Стемо“ ООД, финансиран по ОПДУ, и т.6 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности - в размер на 100 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор №93-00-261/27.07.2018 година с изпълнител „Стемо“ ООД, финансиран по ОПДУ.

Първият спор, който се поставя пред касационната инстанция е за нормативната възможност/невъзможност чрез едно нарушение от фактическа страна – неизпълнение на част от предмета на поръчката (фаза 1, етап 1, 2 и 3 и фаза 2, етап 1 - ако такова бъде доказано) да бъдат осъществени едновременно две нередности, съответно по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и по т.6 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, за които да се определят две финансови корекции?

От фактическа страна както изводът за „неизпълнение на фаза 1, етап 1, 2 и 3, и фаза 2, етап 2“, въз основа на който се прави извод за съществено изменение на договора за възлагане на обществената поръчка, така и този за „неизпълнение на индикатори“ се основава на фактическата обосновка за неизпълнението на договора за обществената поръчка.

Според касационния състав ЗУСЕФСУ не допуска подобна „идеална съвкупност“ като твърдяната в случая от органа, като липсва както нормативна, така и фактическа обосновка, която да допуска осъществяване на нередностите по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ в хипотеза на т.23 от Приложение №1 на чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и тези по чл. 70, ал.1, т.7 от ЗУСЕФСУ в хипотеза на т.6 от Приложение №2 към чл. 2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, чрез едни и същи фактически и правни действия от страна на бенефициера, в случая чрез претендираното „неизпълнение на договора за обществена поръчка“.

Необосновано е и заключението на РУО по програмата, че „непостигането на целевите стойности по посочените индикатори в различните фази и етапи на проекта“ осъществява едновременно съставите на нередности по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ в хипотеза на т.23 от Приложение №1 на чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и по чл. 70, ал.1, т.7 от ЗУСЕФСУ в хипотеза на т.6 от Приложение №2 към чл. 2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности.

В решение по адм. д. № 12488/2019 година по описа на ВАС (формирана съдебна практика, която настоящият съдебен състав споделя) се посочва, че: един и същи факт – защото органът твърди едно фактическо основание, не би могъл да бъде субсумиран от фактическия състав на две нередности по смисъла на чл. 70, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Целта на законодателя е не да подведе едни и същи факти към няколко правни основания, а да създаде различни правни основания с различни фактически състави.

На самостоятелно основание, соченото „неизпълнение на договора за обществена поръчка“ не покрива хипотеза на незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на обществената поръчка – нарушение на чл. 116, ал.1, т.7 във връзка с ал.5, т.3 от Закона за обществените поръчки, за която по т.23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности на бенефициера да бъде определена финансова корекция, тъй като в случая органът не излага каквито и да било мотиви, защо приема, че като не е изпълнил част от предмета на поръчката, бенефициерът е изменил съществен елемент от същия. Липсва анализ на комуникацията между страните, за която да са налични писмени следи, въз основа на който РУО да е направил извод за съгласуване на воли в посока съществено изменение на договора за възлагане на обществената поръчка, като изисква решението на СЕС по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година.

Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на обжалвания административен акт е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Същото решение следва да бъде отменено, а вместо него да се постанови друго, с което да се отмени решение №ФК-2020-240/01.07.2020 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ като постановено при неправилно приложение на материалния закон.

За пълнота на изложението, неоснователно е възражението на касатора, че след като органът е верифицирал сумите по процесния договор за възлагане на обществената поръчка, липсвало основание за определяне на финансова корекция върху тези суми за нередности. Основанията за определяне на финансови корекции са в чл. 70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, като размерът им се определя именно върху допустимите средства от ЕСИФ/ЕФСУ по засегнатия от нарушението договор.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски в размер на 2445,12 лева заплатени държавни такси и 800 лева адвокатско възнаграждение за всички съдебни инстанции (по 200 лева за инстанция) или общо в размер на 3245,12 лева.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.1 от Административнопроцесуалния кодекс съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №4056/16.06.2022 година на Административен съд – София-град по адм. д. № 586/2022 година, ВМЕСТО КОЕТО ПОСТАНОВИ:

ОТМЕНЯ решение №ФК-2020-240/01.07.2020 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“.

ОСЪЖДА Администрацията на Министерски съвет да заплати на Министерство на правосъдието сумата от 3245,12 (три хиляди двеста четиридесет и пет лева и 12 стотинки) лева, разноски за всички съдебни инстанции.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА