O П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 50851

София, 17.11.2022 г.

Върховният касационен съд на Р. Б. Трето гражданско отделение, в закрито заседание на десети ноември, две хиляди двадесет и втора година, в състав:

Председател: Е. Т.

Членове: Д. Д.

ГЕНОВЕВА НИКОЛАЕВА

като разгледа докладваното от съдия Николаева гр. дело № 1376 от 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ищцата М. Г. С. срещу решение № 1594 от 27.10.2021 г. по в. гр. дело № 1758/2021 г. на Варненски окръжен съд, с което е отменено решение № 6581 от 12.12.2019 г. по гр. дело № 13902/2019 г. на Варненски районен съд и вместо него е постановено друго решение, с което е отхвърлен предявеният от касаторката срещу “Енерго – П. П. АД отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК за признаване за установено, че ищцата не дължи на ответника сумата 6 470. 62 лв., представляваща корекция по договор за продажба на електроенергия за потребена, но неотчетена и неплатена електроенергия в обект, находящ се в [населено място],[жк], [жилищен адрес] клиентски № 1100327429, абонатен № 0106310235, за периода: 25.07.2017 г. – 24.07.2018 г., остойностена с фактура № 0283235355/02. 08. 2019 г..

Жалбоподателката поддържа, че въззивното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и е необосновано – основания за касационно обжалване по чл. 281, т. 3 ГПК. Моли то да бъде отменено и вместо него да бъде постановено ново решение, с което предявеният иск да бъде уважен или делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Претендира заплащане на сторените съдебно - деловодни разноски пред всички съдебни инстанции.

В изложението по чл. 284, ал. 1, т. 3 ГПК към касационната жалба, касаторката релевира основания за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по следните въпроси: 1. „Налице ли е правно основание за определяне и начисляване цената на допълнителни количества енергия, ако корекцията е извършена след влизане в сила на ПИКЕЕ, обн. ДВ, бр. 35 от 30.04.2019 г., в случай, че корекцията обхваща и период от време, предхождащ влизането им в сила?“; 2. „Може ли електроснабдителното или електроразпределителното дружество да начислява ел. енергия, измерена в скрит регистър за периода преди влизане в сила на чл. 83, т. 6 ЗЕ /изм. ДВ, бр. 38 от 2018 г., в сила от 08.05.2018 г., изм. бр. 41 от 2019 г., в сила от 21.05.2019 г./, т. е. преди 08.05.2018 г.?“; 3. „В случаите, в които се установи, че са налице измерени количества електрическа енергия в невизуализирани регистри на средството за търговско измерване /СТИ/ и операторът на съответната мрежа следва да начислява измереното след монтажа на СТИ количество електрическа енергия в тези регистри, когато периода от монтажа до демонтажа обхваща повече от три календарни години, при своевременно отправено възражение от длъжника за наличие на изтекла погасителна давност спрямо това вземане по см. на чл. 111, б. „в“ ЗЗД, същото би ли било основателно и следва ли съдът за периода на корекцията в частта на давността да я приложи?“; 4. „Какъв е характерът на протокола от метрологична експертиза на БИМ, в частта за извършено софтуерно прочитане на показания по скрит регистър – официален или частен?“ и 5. „При липса на доказателства, представени от собственика на електроразпределителната мрежа, че е изпълнявал добросъвестно задълженията си, вменени му от разпоредбите на ПИКЕЕ и по точно на чл. 33 и чл. 42, ал. 5 ПИКЕЕ от 2019 г., да обслужва измервателните системи и да съставя досие за същите най – малко веднъж на всеки три месеца, което досие да съдържа показания на всички регистри към датата на монтаж и демонтаж на СТИ, при това неправомерно поведение и бездействие може ли първият да черпи права и да претендира суми за период по - дълъг от три месеца назад, считано от демонтажа на СТИ?“.

Ответникът по касационната жалба - “Енерго – П. П. АД подава писмен отговор, в който поддържа, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване и че касационната жалба е неоснователна. Претендира сторените съдебно-деловодни разноски пред ВКС.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт, поради което е допустима.

Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, приема по основанията за допускане на касационното обжалване следното:

Въззивният съд е намерил по предявения отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, че се касае за облигационно правоотношение, възникнало от договор за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, по силата на което електроразпределителното дружество - ответник доставя, а ищецът заплаща доставената за собствения му недвижим имот енергия. Посочил е, че от заключението на приетата от първата инстанция електротехническа експертиза се установява, че натрупаното количество ел. енергия в скрития регистър 1.8.3 на процесното СТИ е вследствие на установеното при експертизата на БИМ - Варна неправомерно софтуерно вмешателство в програмата за параметризация на СТИ, по - точно – в тарифната му схема, като това количество е преминало през измервателната система на процесното СТИ. Според съдебния експерт, когато електромерът при монтажа е с нулеви показания по първа и втора тарифа, т. е. е нов като процесния, това означава, че и показанията по останалите тарифи са нулеви. Според същия експерт количеството ел. енергия, натрупано в невизуализирания регистър, се съдържа и в сумарния регистър. Варненски окръжен съд е кредитирал и заключението на повторната техническа експертиза с вещо лице – софтуерен специалист, допусната в изпълнение на задължителните указания на ВКС в отменителното му решение по чл. 290 ГПК. Според това експертно заключение, отчетеното в невизуализирания регистър 1.8.3 количество електроенергия в размер на 34 639. 148 кВтч е реално преминало през процесното СТИ и потребено. Не може да се установи точно откога е започнало неправомерното натрупване на електроенергия в посочения регистър, но това е станало след монтажа на СТИ на процесния обект, тъй като електромерът е монтиран нов, с нулеви показания по нощна и дневна тарифа, при което показанията и в останалите му регистри не могат да бъдат различни от нула. Установеното неправомерно претарифиране на СТИ определено е човешко дело - не е възможно да се касае за софтуерна грешка, като с осъществяването му се постига скриване на част от потребената енергия в неправилно активирана тарифа и съответно незаплащането й. Експертът софтуерен специалист излага, че съгласно презентацията на производителя на процесното СТИ, се предлагат два вида клиентски софтуер за работа със същото – MeterView /Iskraemeko software/ и MeterRead /Iskraemeko software/. Сочи, че при проверка на място е установил, че Електроразпределение Север АД разполага със софтуер MeterView, версия 4. 5. 1, защитен с пароли, осигуряващи различен достъп до функционалностите му: параметризиране, отчитане, сверяване на часовника, смяна на паролите за вход в програмата и за достъп до електромера, но промяна в показанията за преминалата електроенергия в регистрите по софтуерен път не е възможна.

Въззивният съд е счел, че корекционното количество ел. енергия е начислено по реда и условията на обнародваните в ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г. ПИКЕЕ, в сила от 16.11.2013 г., изм. ДВ, бр. 15 от 14.05.2017 г.. Съгласно нормата на чл. 83, ал. 1, т. 6 от ЗЕ, ПИКЕЕ регламентират принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия и за извършване на корекция на сметките за предоставената електроенергия. Горепосочените правила имат правната характеристика на подзаконов нормативен акт към ЗЕ, който е задължителен за страните. Към датата на проверката на процесния електромер - 24.07.2018 г., нормите на чл. 1 – 47 и чл. 52 – 56 от ПИКЕЕ са отменени с решение № 1500 от 6.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016 г., обн. ДВ, бр. 15/14.02.2017 г., и не са част от действащото право. Това обаче не отменя задължението за заплащане на цената на потребена, но неотчетена при редовен месечен отчет електроенергия, доколкото предвидените в ЗЕ специални норми, регулиращи отношенията между доставчиците на електроенергия и крайните потребители, не изключват общото правило, че купувачът дължи заплащане на цената на доставената стока. В случая се касае за продажбено правоотношение, за което на общо основание са приложими правилата на ЗЗД, в който смисъл е цитирал и най-новата практика на ВКС, обективирана в решение № 75 от 13.04.2021 г. по гр. д. № 2206/2020 г. на IV г. о., решение № 76 от 8.04.2021 г. по гр. д. № 2209/2020 г. на IV г. о. и др.. Според решаващия съд приложима е общата норма на чл. 183, ал. 1 ЗЗД. В процесния случай наличието на процесното количество електроенергия в невизуализирания регистър 1.8.3 е установено с констативния протокол на БИМ, обективиращ метрологичната експертиза на СТИ, който е официален свидетелстващ документ. Натрупването на съответното количество електроенергия в регистър 1.8.3 поради констатирано неправомерно софтуерно вмешателство в тарифната схема на електромера е потвърдено и от заключенията на вещите лица по изготвените пред двете инстанции експертизи: електротехническа и техническа с вещо лице софтуерен специалист. Невъзможността да се определи точния момент, от който е започнало натрупването в невизуализирания регистър, който обаче със сигурност е след монтажа, няма отношение към валидността на задължението за заплащане на стойността на потребената ел. енергия, тъй като за периода от монтажа до демонтажа на процесния електромер не е имало смяна на абоната, а заключенията и по двете изготвени експертизи сочат, че електромерът е монтиран на обекта на ищцата с нулеви показания по регистър 1.8.3. Освен това неприложим е чл. 50 ПИКЕЕ от 2013 г., доколкото са отменени останалите норми от правилата, регламентираща процедурата и методологията за извършване на корекции в сметките на потребителите на ел. енергия. По гореизложените решаващи правни съображения въззивният съд е приел, че стойността на процесното количество електроенергия се дължи от ищцата по сключения между страните договор за продажба на електроенергия, т. е. предявеният отрицателен установителен иск е неоснователен.

Поставените от касаторката въпроси не осъществяват общото основание за допускане на касационния контрол по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК и т. 1 ТР № 1 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС, тъй като нямат обуславящо значение за решаващите правни изводи във въззивното решение. Варненски окръжен съд не е приемал за приложими сега действащите ПИКЕЕ от 2019 г.. Напротив, съобразно с периода, за който е начислено корекционното количество електрическа енергия /25.07.2017 г. – 24.07.2018 г./, и момента на съставяне на констативния протокол за констатиране на неотчетено количество енергия, натрупано в невизуализирания регистър на СТИ /24.07.2018 г./, е посочил, че ПИКЕЕ от 2013 г. като отменени са неприложими, а новите ПИКЕЕ от 2019 г. все още не са били приети и влезли в сила и затова също са неприложими. Следователно първи и пети въпроси са неотносими към предмета на настоящия спор. Третият поставен въпрос, касаещ приложението на института на погасителната давност спрямо процесното вземане, също е без значение за изхода на конкретното дело, защото довод за погасяване на вземането по давност не е въведен в предмета на спора нито с исковата молба, нито в по – късен момент от хода на делото, поради което и не е обсъждан от въззивния съд в атакуваното решение. Погасителната давност не може да се прилага служебно, а само по довод или възражение на страна в процеса, каквито не са направени по конкретното дело. Четвъртият въпрос отново не е обуславящ за решаващите правни изводи във въззивното решение, тъй като независимо дали протоколът от метрологичната експертиза на БИМ ще бъде приет за частен или за официален документ, той разполага с материална доказателствена сила досежно изводите за неправомерно софтуерно въздействие върху СТИ, довело до неотчитане на реално потребена от ищцата електрическа енергия, потвърдени и от двете приети експертни заключения в процеса от електроинженер и от софтуерен специалист, т. е. правнорелевантният факт е установен и от други неоспорени от страните доказателства.

Вторият въпрос на касаторката, макар неточно формулиран, касае правото на електроснабдителното или електроразпределителното дружество да начислява електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на СТИ, останала неотчетена и неплатена, преди нормативното уреждане на такава хипотеза на неправомерно софтуерно въздействие в ЗЕ и ПИКЕЕ от 2019 г., т. е. може да се приеме за правен въпрос по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, удовлетворяващ изискването за общо основание за допускане на касационния контрол. Разрешение на този въпрос се съдържа във формираната безпротиворечива практика на ВКС, обективирана в решение № 21/01.03.2017г. по гр. д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г. о.; в решение № 124/18.06.2019г. по гр. д. № 2991/2018г. на ВКС, ІІІ г. о., в решение № 150/26.06.2019г. по гр. д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г. о.; в решение № 77/08.04.2021г. по гр. д. № 2862/2020г. на ВКС, ІV г. о.; в решение № 107 от 26.11.2020г. по гр. д. № 1096/2020г. на ВКС, ІІІ ГО; в решение № 170 от 06.01.2021г. по гр. д. № 169/2020г. на ВКС, ІV ГО; в решение № 6 от 22.02.2021г. по гр. д. № 1978/2020г. на ВКС, ІІІ ГО; в решение № 120 от 26.01.2021г. по гр. д. № 3754/2019г. на ВКС, ІІІ ГО; в решение № 160 от 31.12.2020г. по гр. д. № 1174/2020г. на ВКС, ІV ГО; в решение № 16 от 09.02.2021г. по гр. д. № 1635/2020г. на ВКС, ІІІ ГО; в решение № 35 от 16.02.2021г. по гр. д. № 1898/2020г. на ВКС, ІV ГО и др.. Според последната неправомерното софтуерно въздействие върху СТИ, извършено за облагодетелстване на потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя – физическо лице на основание на общата норма на чл. 183 ЗЗД, дори да отсъства специална правна уредба в ЗЕ или в ПИКЕЕ. Този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Наличието на константна съвременна практика на ВКС по втория въпрос изключва осъществяването на наведеното допълнително основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

Съобразно гореизложеното не следва да бъде допускано касационно обжалване на въззивното решение.

С оглед изхода на настоящото производство и на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, ищцата следва да бъде осъдена да заплати на ответника сумата 1 560 лв., съставляваща платен хонорар за един адвокат пред касационната инстанция.

Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1594 от 27.10.2021 г. по в. гр. дело № 1758/2021 г. на Варненски окръжен съд.

ОСЪЖДА М. Г. С., ЕГН: [ЕГН], да заплати на “Енерго – П. П. АД, ЕИК: 103533691, сумата 1 560 лв. – съдебно – деловодни разноски пред ВКС.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: