Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на дванадесети декември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: В. А. Членове: ДАНИЕЛА МАВР. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Е. Г. изслуша докладваното от съдията Д. М. по административно дело № 7416 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Националния орган (НО) на Програма „ИНТЕРРЕГ“ V-A Гърция – България“ 2014-2020 г. срещу Решение № 155 от 09.06.2022 г. на Административен съд – Смолян, постановено по административно дело № 114/2022 г. по описа на съда, в неговата отменителна част.

Със съдебния акт, в обжалваната му част, съдът е отменил Решение № РД-02-14-382 от 07.04.2022 г. на Ръководителя на Националния орган (НО) на Програмата „Интеррег V-А Гърция-България“ 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция от 25 % по Договор № 5 от 25.02.2022 г. с предмет „Проучване, анализиране и организиране на семинари в подкрепа на туризма в трансграничния регион“ с изпълнител „Б. П. К. ЕООД на обща стойност 75 800 лева без ДДС (90 960 лева с ДДС) в частите по т. първа, в която за констатирана нередност по т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи и по т. трета, в която за констатирана нередност по т. 17, б. “а“ от същото приложение е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи и в частта, в която е наложена една корекция за всички установени нарушения в размер на 25% от стойността на отчетените средства по договор №5/25.02.2021 г.

В частта, с която е оставена без уважение жалбата на Сдружение „Регионална туристическа асоциация „Родопи“ срещу Решение № РД-02-14-382 от 07.04.2022 г. на Ръководителя на Националния орган на Програмата „Интеррег V-А Гърция-България“ 2014-2020 г, по отношение на установеното нарушение по чл. 3, ал. 7, т.1, 2 и 3 от Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС №160/2016 г.), квалифицирано като нередност по т.11, б. “а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, за която е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор №5/25.02.2021г, решението не е обжалвано и е влязло в сила.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Моли съда да отмени съдебния акт в обжалваната част и да отхвърли подадената пред административния съд жалба изцяло като неоснователна. Претендира присъждането на съдебни разноски за двете инстанции.

Ответникът – Сдружение „Регионална туристическа асоциация „Родопи“, чрез своя процесуален представител, в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба и моли съда да остави в сила съдебното решение. Претендира присъждането на съдебни разноски за настоящата съдебна инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на подадената жалба.

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, е неоснователна.

Със съдебния акт, в неговата оспорена част, Административен съд – Смолян е отменил Решение № РД-02-14-382 от 07.04.2022 г. на Ръководителя на Националния орган на Програмата „Интеррег V-А Гърция-България“ 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция от 25 % по Договор № 5 от 25.02.2022 г. с предмет „Проучване, анализиране и организиране на семинари в подкрепа на туризма в трансграничния регион“ с изпълнител „Б. П. К. ЕООД на обща стойност 75 800 лева без ДДС (90 960 лева с ДДС) в частите по т. първа, в която за констатирана нередност по т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи и по т. трета, в която за констатирана нередност по т. 17,б.“а“ от същото приложение е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи и в частта, в която е наложена една корекция за всички установени нарушения в размер на 25% от стойността на отчетените средства по договор №5/25.02.2021 г.

За да постанови този правен резултат съдът е приел за установени следните факти:

М. Р. на Националния орган (НО) на Програма „ИНТЕРРЕГ“ V-A Гърция – България“ 2014-2020 и Сдружение „Регионална туристическа асоциация „Родопи“, е налице сключен договор за финансиране на проект с общ размер на бюджета, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и собствен принос в размер на 994 996,70 евро, с установено в чл. 4, ал.2 от него разпределение на средствата. Сключеният договор е по програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020г. и е свързан с реализацията на проект „Интелигентни маркетингови стратегии за туризъм в трансграничния регион“

Сдружението е провело обществена поръчка чрез публична покана по реда на ПМС 160/2016 г. с предмет „Проучване, анализиране и организиране на семинари в подкрепа на туризма в трансграничния регион“

В раздел III.2.2 „Икономическо и финансово състояние“ възложителят е предвидил кандидатът да има общ оборот за последните три приключени финансови години, в зависимост от датата на която е учреден или започнал дейността си в размер не по-малко от 140 000,00 лева, (без включен ДДС).

При извършена проверка на процедурата по възлагане Националният орган е приел, че изискването за минимален оборот на кандидатите в размер почти двоен на прогнозната стойност на поръчката следва да се оцени като необосновано завишено и несъобразено със стойността и предмета на възлагане изискване, при което е нарушена нормата на чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 г. Това нарушение е квалифицирано като такова по чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал.14 от ПМС №160/2016г.

В определените в т.III,2.3 „Технически възможности и/или квалификация“ минимални изисквания към потенциалните кандидати за изпълнители са предвидени изисквания, свързани с изпълнение за последните три години преди подаване на офертата кумулативно минимум една от следните дейности: услуги, свързани с проучвания и/или анализ и/или разработване на стратегии и/или програми и/или планове в областта на туризма; услуги, свързани с организиране на мероприятия и събития в областта на туризма, в т. ч. семинари, работни срещи, кръгли маси, дискусии, туристически обиколки и турове и други мероприятия в областта на туризма.

Анализирайки предмета и характера на заложените за изпълнение дейности националният орган е приел, че поставеното към кандидатите изискване за сходни дейности е необосновано завишено и като такова има ограничителен ефект спрямо участниците.

Административният орган е счел, че изискването за изпълнена услуга, свързана с проучвания и/или анализ и/или разработване на стратегии и/или програми и/или планове в областта на туризма не кореспондира с предмета на поръчката, тъй като в нито една от набелязаните дейности не е предвидено да се анализира, или проучва или разработва стратегия, план или програма. В тази връзка са изложени мотиви, свързани с описанието на дейностите, заложени по проекта. Приел е освен това, че дефиницията на сходна дейност, свързана с организация на събития в областта на туризма е неоснователно разширена, като в нея, наред с организацията на мероприятия като семинари, работни срещи, кръгли маси и дискусии са добавени „туристически обиколки и турове“, които според НО са различни по вид и специфика дейности. Изложени са мотиви за нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Според административния орган избраният участник е имал опит единствено в провеждането на пилотна туристическа обиколка, но не и в провеждане на семинари, работни срещи, кръгли маси и дискусии, каквито се очаквало да извършва в хода на изпълнение на поръчката.

В т. III.2.3 „Технически възможности и/или квалификация“ от публичната покана възложителят е поставил изискване, свързано с осигуряване на екип от пет ключови експерта с професионална компетентност съгласно определени в него минимални изисквания. Тяхното съдържание е безспорно по делото. Административният орган е изложил мотиви, че тези изисквания са необосновано завишени и несъответстващи на обема и сложността на дейностите, които са включени в предмета на поръчката, а оттук и ограничаващи потенциално участие на други лица. По-конкретно е прието, че са заложени едновременно изисквания за висше образование, общ професионален опит и специфичен професионален опит. Доколкото обаче първите две били описани без конкретика, можело да се направи извод за поставяне на акцент върху наличието на висше образование по принцип, а не върху конкретно образование, което според НО би предполагало наличие на определен набор от знания, осигуряващи възможност за качествено изпълнение на поръчката.

Административният орган е приел, че възложителят е препятствал участието на кандидати, които могат да осигурят екип от експерти, всички или част от които притежават искуемото образование, придобито извън Р. Б. Освен това е счел, че изискването за висше образование за експертите по организиране на събития, е необосновано завишено, а минималните изисквания за експертите социолог и по организиране на събития не са пропорционални на дейностите, които е предвидено да се изпълняват.

В раздел т. III.2.3 „Технически възможности и/или квалификация“ е налице изискване относно притежаваните сертификати, които удостоверяват наличието на система за управление на качеството по стандарт EN IS09001:2015 или еквивалент, включващ в обхвата си кумулативно минимум по една от посочените на гърба на лист 126 от делото две групи услуги. Прието е, че с това изискване отново е нарушена нормата на чл. 3, ал. 14 от ПМС №160/2016 г., която задължава възложителите да определят само такива изисквания, които са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които следва да се извършват.

Съгласно изготвената публична покана, раздел IV: Процедура възложителят е определил, че икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерия „Оптимално съотношение качество/ цена, при тежест на показателите 30 % за предложена цена и 70% за оценка на техническото предложение - концепция за изпълнение на поръчката.

Според националният орган този подход съставлява нарушение по чл. 3, ал. 7, т. 1,2 и 3 от ПМС №160/2016 г., тъй като методиката за оценка е незаконосъобразна и такъв подход не дава възможност нито за осигуряване на оценка на офертите по такъв показател, нито да бъдат сравнени и оценени те обективно.

Административният орган е квалифицирал констатираното нарушение като нередност по т. 11, б. “а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата. На това основание е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи.

Според националният орган в хода на провеждане на обществената поръчка е допуснато и нарушение на чл. 1, ал. 2 от ПМС 160/2016 г. във вр. с чл. 50-53 ЗУСЕСИФ, изразяващо се в установени липси, пропуски и несъответствия. Като такива са конкретизирани следните твърдения: първоначално не е представено сканирано копие на плика на постъпилата оферта, подписан от членовете на комисията за оценка; първоначално е представена оферта, включваща техническо и ценово предложение, в т. ч. и концепция за изпълнение на поръчката, които са датирани от 25.02.2021 г., т. е. след датата 03.02.2021 г., когато е съставен протокола на комисията; аналогично първоначално е представено Приложение 4, подписано на 25.02.2021 г., а впоследствие е представено такова от 28.01.2021 г.; първоначално към документите в досието на поръчката липсват задължителните приложения към Публична покана Приложение 4-9; в документите към досието на поръчката липсват сканирани копия на декларациите за безпристрастност и поверителност, подписани от членовете на комисията., представени са впоследствие, подписани от управителя на дружеството „Б. П. К. ЕООД на 28.01.2021 г.; първоначално всички представени и налични документи към офертата на участника не са подписани от членовете на комисията за оценка, представени са впоследствие, подписани от комисията.

Констатираното от административния орган нарушение по т. 3 от решението е квалифициирано като нередност по т. 17, б. “а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата. На това основание е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор, като на основание чл. 7 от същата наредба е определена една обща за всички нарушения, чиито размер е равен на най-високия определен процент, т. е. 25% равняваща се на 75 800 лв. без ДДС, или 90 960 лв. с ДДС

На 23.07.2021 г. на бенефициера е изпратено уведомление за констатираните нередности, като му е даден 14 дневен срок да представи своите възражения.

Подадено е писмено възражение на бенефициера по реда на чл. 73, ал. 2, пр. второ ЗУСЕФСУ.

На 07.04.2022 г. е издадено Решение № РД-02-14-382 от Ръководителя на Националния орган на Програмата „Интеррег V-А Гърция-България“ 2014-2020 г. за определяне на сдружението финансова корекция в размер на 25 % по Договор № 5 от 25.02.2022 г. с предмет „Проучване, анализиране и организиране на семинари в подкрепа на туризма в трансграничния регион“ с изпълнител „Б. П. К. ЕООД на обща стойност 75 800 лева без ДДС (90 960 лева с ДДС) .

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение, в оспорената му част, е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

По отношение на материалния закон, съдът е приел, че същият не е приложен правилно. Съдът е приел, че констатираните в т. 1 от акта нарушения - използването на критерии за подбор, които ограничават достъпа на кандидатите за участие в процедурата, не са налице. По отношение на констатираните нарушения по т. 3 от акта, описани като нарушения на чл. 1,ал. 2 ПМС№ 160/2016 г. във вр. с чл. 50-53 ЗУСЕФСУ съдът е приел, че в случая не е посочена конкретната правна норма, която е нарушена, тъй като разпоредбите на чл. 50-53 ЗУСЕФСУ регламентират редица изисквания към възложителя.

По тези съображения първоинстанционният съд е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, в описаните по-горе части и е отменил същите.

Решението е правилно, но като краен резултат.

На първо място изключително непрецизен е диспозитивът на съдебния акт, но доколкото от него се установява, че е отменен административният акт, в частта с която е определена финансова корекция на сдружението за размера над 10% до 25% от допустимите разходи по съответния засегнат договор и че жалбата на сдружението срещу решението е отхвърлена в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор, то не се налага неговата отмяна на това основание.

На следващо място основателен е доводът в касационната жалба, че съдът е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като не е обсъдил всички констатирани в т.1 от акта нарушения и не е изложил съображения по всяко едно от тях, а именно защо приема, че същите не са налице. Допуснатото нарушение в конкретния случай обаче не е съществено, тъй като недопускането му или евентуалното му отстраняване, не би довело до друг, различен краен резултат по съответния съдебен спор.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма.

Действително мотивите на съда са изключително лаконични, но все пак са достатъчни, за да обосноват правилност на изводите на съда по отношение на нарушението по т. 3 от административния акт.

Видно от самото решение за определяне на финансова корекция в т. 3 от същото са посочени като нарушени разпоредбите на чл. 1, ал. 2 ПМС №160/2016 г. във вр. с чл. 50-53 ЗУСЕФСУ.

Съгласно чл. 1, ал. 2 ПМС №160/2016 г. определянето на изпълнител от бенефициерите по ал. 1 се извършва в съответствие с чл. 50-53 ЗУСЕФСУ.

Съгласно разпоредбата на чл. 50 ЗУСЕФСУ бенефициерите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на основните права и недопускане на дискриминация. Процедура за избор с публична покана се провежда, когато размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ е по-голям от 50 на сто от общата сума на одобрения проект и прогнозната стойност за: 1. строителство, в т. ч. съфинансирането от страна на бенефициента, без данък върху добавената стойност, е равна или по-висока от 50 000 лв.; 2. доставки или услуги, в т. ч. съфинансирането от страна на бенефициента, без данък върху добавената стойност, е равна или по-висока от 30 000 лв. Процедура за избор с публична покана се провежда и когато размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ е равен или по-малък от 50 на сто от общата сума на одобрения проект, ако това е изискване на управляващия орган към бенефициента. Бенефициерите не провеждат процедура за избор с публична покана при придобиване или наемане на земя, съществуващи сгради или други недвижими имоти, както и при учредяване на ограничени вещни права, с изключение на свързаните с тези сделки финансови услуги. Бенефициерите не провеждат процедура за избор с публична покана, когато възлагането на поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт. В този случай бенефициентът предварително уведомява управляващия орган.

Разпоредбата на чл. 51 ЗУСЕФСУ има следното съдържание: публичната покана съдържа най-малко следната информация: 1. данни за бенефициента; 2. обект и описание на предмета на процедурата, както и изискванията за изпълнение на строителството, услугата и/или доставката на стоки; 3. изисквания към офертите и критерии за тяхното оценяване; 4. място и краен срок за подаване на офертите, като крайният срок не може да бъде по-кратък от 7 дни от публикуването на поканата. Техническата спецификация, ако има такава, и проектът на договор са неразделна част от публичната покана. Бенефициерите може да включат в поканата изисквания за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите за изпълнител. Бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно".

А според чл. 52 ЗУСЕФСУ публичната покана се изготвя от бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 и се публикува на Единния информационен портал. До изтичането на срока за подаването на офертите се осигурява публичен достъп до поканата в Единния информационен портал. Всички разяснения по поканата, дадени по искане на кандидати за изпълнител, се публикуват по реда на ал. 1 в Единния информационен портал.

Съгласно чл. 53 ЗУСЕФСУ оферта може да подават всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. За изпълнители не може да бъдат определени лица, за които са налице обстоятелствата за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки. Определянето на изпълнител се осъществява при спазване на изискванията за ефективност, ефикасност и икономичност при разходването на средствата от ЕФСУ, като бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 сключват договор с кандидата за изпълнител, представил икономически най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта се определя съгласно критериите, посочени в публичната покана, които могат да бъдат: най-ниска цена; ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; оптимално съотношение качество – цена.

Посочените от НО разпоредби (чл. 50-53 ЗУСЕФСУ) касаят изключително разнообразни и различни по своя характер изисквания към бенефициерите при възлагането на обществени поръчки. Същите се отнасят както до изисквания към провеждането на процедури за избор на изпълнител с публична покана, така и до такива, които касаят провеждането на процедури без публична покана.

От така посочените за нарушени разпоредби на ЗУСЕФСУ не става ясно коя конкретна законова разпоредба се твърди, че е нарушена и съответно в какво се изразява всяко едно нарушение, описано в т. 3 от акта, т. е. каква е конкретната правната квалификация на описаните в т. 3 от акта фактически установявания.

Липсата на посочена конкретна нарушена законова норма е винаги основание за отмяна на акта за определяне на финансова корекция, защото не дава възможност на бенефициера да разбере кое е конкретното нарушение, за което му е определена финансова корекция и съответно да организира защитата си по най-добрия за него начин.

От изложеното следва, че изводът на съда за незаконосъобразност на акта в тази част, е правилен.

Предвид горното като е отменил решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно в частта, с която е определена финансова корекция на дружеството за размера над 10% до 25% върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор, съдът е постановил валиден, допустим и правилен като краен резултат съдебен акт, който следва да се остави в сила.

При този изход на спора основателна и доказана е претенцията на процесуалния представител на ответника за присъждане на съдебни разноски за настоящата съдебна инстанция. Видно от доказателствата по делото същите възлизат на 1200 лева – платено адвокатско възнаграждение.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение

РЕШИ :

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 155 от 09.06.2022 г. на Административен съд – Смолян, постановено по административно дело № 114/2022 г. в обжалваната част.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София да заплати на Сдружение „Регионална туристическа асоциация „Родопи“, [ЕИК], сумата от 1200 (хиляда и двеста) лева – съдебни разноски за настоящата инстанция.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ Д. М. п/ КАЛИНА АРНАУДОВА