Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на петнадесети ноември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: В. А. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от съдията С. Х. по административно дело № 7418 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФПСУ - загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).

Образувано е по касационна жалба от О. Б. с [ЕИК] с адрес гр. Белоградчик, [улица], представлявана от кмета Б. Н., чрез представител по пълномощие – адв. Р. Д. от Адвокатска колегия Видин против Решение № 72/07.07.2022 год., постановено по административно дело № 44/2022 год. по описа на Административен съд - Видин.

Твърди се, че съдебното решение е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на материалния закон, нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, на първо място е заявено, че първоинстанционният съд е допуснал процесуално нарушение, като въобще не се е произнесъл по навадените в първоинстанционната жалба доводи, касаещи законосъобразността на утвърдената от възложителя методика за определяне на комплексна оценка на офертите на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Оспорен е и извода на съда, съгласно който за потенциалните участници в процедурата остава неясно колко точки биха получили при различни хипотези, когато се предлагат различни експерти, които отговарят само на базовите изисквания и/или на базовите и надграждащите такива. Противно на твърденията на административния орган и на съда, касаторът сочи, че съгласно изричното уточнение на възложителя, вписано в документацията за участие, оценката се изчислява съобразно точките от таблицата, без същите да се сумират с точките, присъждани за съответствие с минималните базови изисквания към експерта. В този смисъл е формиран извод, че утвърдената от възложителя методика за оценка е напълно обективна и законосъобразна, доколкото представените указания дават необходимата информация и яснота за начина, по който се оценяват предложенията на участниците по показател ТП. Заявено е, че разписаните правила, по които ще се оценява професионалната компетентност на предложените от участниците експерти от ръководния екип, осигуряват достатъчна информация за подготовка на предложенията и създаване на представа за точките, които ще бъдат присъдени. В заключение е оспорено твърдението, че методиката за оценка по техническия показател не предоставя точни указания за начина на присъждане на точките относно професионалната компетентност на всеки от ключовите експерти.

В съответствие с така заявените доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на оспореното съдебно решение и решаване на спора по същество, като се отмени като незаконосъобразно решението на Управляващия орган. Претендира се и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие – служител с юридическо образование и правоспособност Д. А. оспорва касационната жалба и формулира искане за оставяне в сила на оспореното съдебно решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение по представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото в случая не са налице отменителните касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение състав на Административен съд – Видин е отхвърлил жалбата на О. Б. против Решение от 18.01.2022 год. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) 2014-2020 год., с което на бенефициера е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 год., представляващи средства от ЕСИФ по Договор № 34/09.08.2021 год. с изпълнител „Х. К. ЕООД на стойност 118 900 лева без ДДС и 142 680 лева с ДДС. С решението, О. Б. е осъдена да заплати на Министерство на околната среда и водите (МОСВ) разноски в размер на 250 лева за процесуално представителство.

За да постанови този резултат, решаващият съд е приел от фактическа страна, че О. Б. е бенефициер по сключен с РУО на ОПОС 2014-2020 год. Административен договор № Д-34-118/24.08.2020 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 год.“ по процедура чрез подбор BG16M1OP002-2.009 „Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на управлението на отпадъците“ по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002-2.009-0005 с наименование „Белоградчик: Нулеви отпадъци чрез разделно събиране и компостиране в домакинствата“, на стойност 391 062 лева, от които 332 198,38 лева от Европейския фонд за регионално развитие, 58 623,26 лева национално съфинансиране от държавния бюджет и 240,46 лева недопустими разходи, съфинансирани от страна на бенефициера.

В изпълнение на горния договор и за реализиране на проекта, с Решение, публикувано в РОП на 27.05.2021 год., О. Б. е обявила процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание с наименование „Разработване на общински план за нулеви отпадъци и осигуряване на специализирани услуги за разработване на модели и методология“ и предмет: „Избор на изпълнител за предоставяне на специализирани услуги по разработване на Общински план за нулеви отпадъци, подкрепа на функционирането на клуб за домашно компостиране и предоставяне на необходимото съдържание за интернет страницата на общината за нуждите на проект: „Белоградчик: Нулеви отпадъци чрез разделно събиране и компостиране в домакинствата“ с прогнозна обща стойност 122 000 лева без ДДС. В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е сключен Договор № 34/09.08.2021 год. с избрания за изпълнител участник „Х. К. ЕООД на стойност 118 900,00 лева без ДДС, съответно 142 680,00 лева с ДДС.

В резултат на извършен от страна на УО на ОПОС последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка и сключения договор, с писмо изх. № 2-009-005-2-1109/14.12.2021 год., бенефициерът О. Б. е уведомен за регистриран сигнал за нередност № 869 и констатациите и становището на управляващия орган за извършено нарушение, осъществяващо състава на нередност, за която се предвижда определяне на финансова корекция по договора за възлагане на обществена поръчка, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е дадена възможност в 14-дневен срок да представи възражение по основанието и размера на предложената корекция. По повод предоставената възможност, О. Б. е депозирала възражение с изх. № 6852-1/29.12.2021 год., в което са оспорени констатациите на УО, като е заявено, че не са налице основания за налагане на финансова корекция, поради което е формулирано искане за прекратяване на процедурата за регистриране на нередност по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.

Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РУО на ОПОС е постановил Решение от 18.01.2022 год. с което е определил на бенефициера О. Б. на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по Договор № 34/09.08.2021 год. с изпълнител „Х. К. ЕООД на стойност 118 900 без ДДС.

От мотивите на решението на РУО на ОПОС се установява, че е установено едно нарушение с финансов ефект - незаконосъобразна методика за оценка на офертите, изразяващо се в следното:

В методиката за оценка са предвидени два показателя: А) Технически показател (ТП) с максимален брой точки 60 и Б) Финансов показател (ФП) Предложена цена с максимален брой точки 40. По отношение ТП е налице следната обстановка: Показателят ТП представлява оценка на професионалната компетентност на екипа на изпълнителя, на който е възложено изпълнението на поръчката. Офертите, които отговарят на изискванията на възложителя от Техническата спецификация, се оценяват по Техническия показател, както следва:

1. Ръководител екип: Минимално базово изискване: Придобито висше образование с минимална образователно-квалификационна степен „бакалавър“ в област „Технически науки“ и/или „Природни науки математика и информатика“ и/или „Социални, стопански и правни науки“, съгласно Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС № 125/24.06.2002 год. или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина в област, еквивалентна на горепосочените:

- Специфичен опит в управлението на един договор или проект.

– Специфичен опит в изготвяне на един стратегически/планов документ.

Изисквания за реализиран специфичен професионален опит, възприети като надграждащи фактори, за които се присъждат допълнителен брой точки при съблюдаване на посочени в таблица параметри, както следва:

Изисквания: Точки:

Опит в управлението на договори или проекти:

Два договора/проекта 6

Три договора/проекта 9

Четири и повече договора/проекта 12

Опит в изготвяне на стратегически/планови документи

Два стратегически/планови документа 6

Три стратегически/планови документа 9

Четири и повече стратегически/планови документа 12

Начин за определяне на оценката на предложения експерт, вкл. основания за предложение за отстраняване:

1. В случай, че участникът предложи експерт неотговарящ на посочените минимални базови изисквания или липсва предложение за тази експертна позиция, то той ще бъде предложен за отстраняване;

2. При установяване на съответствие единствено с поставените минимални базови изисквания към експерта, участникът получава 6 точки;

3. При установяване на съответствие с базовите изисквания и наличие на реализиран специфичен опит у предлагания експерт за позицията, възприет като надграждащ фактор, се пристъпва към извършване на оценка при съблюдаване на посочените в таблицата параметри.

Максималната оценка, която експерта може да получи е 24 точки.

Съгласно така описания начин за оценяване, възложителят е определил минимални базови изисквания към експерта, които включват специфичен опит в управлението на един договор или един проект и специфичен опит в изготвянето на един стратегически/планов документ, като при покриване на това изискване, участникът получава 6 точки. Видно от таблицата, приложена по този показател, 6 точки отново се присъждат за Опит в управление на два договора или проекта или при наличие на Опит в изготвяне на два стратегически/планови документа. Тази констатация на УО е формирала извод, че едно и също точкуване ще се присъжда за базови и надграждащи изисквания. В подкрепа на този извод е посочена хипотезата, при която от една страна има участник, в екипа на който, ръководителят на екип покрива само минималните изисквания, за което следва да получи 6 точки, а от друга страна има друг участник, в екипа на който, ръководителят на екипа покрива минималните изисквания и притежава Опит в управление на два договора или проекта или Опит в изготвяне на два стратегически/планови документа, който също следва да получи 6 точки. Същевременно, в методиката изрично е указано, че максималната оценка, която експерта може да получи е 24 точки, което съставлява общия сбор от максималния брой точки от таблицата, като не е обсъдено, как следва да се изчисляват точките, присъдени от минималните изисквания.

По аналогичен начин са формирани и критериите за оценка на останалите експерти: Експерт „Разработване на стратегически документи“; Експерт с опит в управлението на отпадъци; Експерт с опит при провеждането на изследвания, проучвания на нагласи, анкетни проучвания. За тези експерти, при покриване на минималното базово изискване се получават 3 точки, а според приложените в методиката таблици могат да се получат до съответно по 6, 9 и 12 точки. Отново липсва уточнение, как следва да се изчисляват точките, присъдени от минималните изисквания и по-точно събират ли се те с точките от таблиците за надграждащите изисквания.

Според методиката, при постигане на базовите изисквания за експертите се присъждат точки, за които в последствие не се уточнява дали се включват в общия максимален брой на техническия показател. По отношение на заявеното от бенефициера възражение, административният орган е посочил, че не оспорва твърдението, че оценката се изчислява съобразно точките в таблицата, но не приема твърдението, че същите не се сумират с точките, присъждани за съответствие с минималните базови изисквания към експерта.

Предвид горните констатации, УО на ОПОС е формирал извод, че утвърдената методика не гарантира обективна оценка на техническите предложения в офертите и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по техническия показател. По мнение на административния орган, в случая са създадени предпоставки за противоречиво и субективно изчисляване и оценка на постъпилите оферти. Тези съображения са формирали извод за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, което представлява нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която предвижда определяне на финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 год., от стойността на сключения Договор № 34/09.08.2021 год. с изпълнител „Х. К. ЕООД на стойност 118 900 лева без ДДС.

При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на национално ниво, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правни основания за постановяването му, при спазване на административнопроизводствените правила, както и при правилно приложение на материалния закон.

На първо място, съдът е споделил извода на административния орган, че по отношение на оценяването на експертите не става ясно по какъв начин ще бъдат оценявани офертите, при които се предлагат експерти, които отговарят само на базовите изисквания и дали към точките, които са предвидени за базовите изисквания следва да се прибавят и точките, определени при наличие на надграждащите изисквания. При анализ на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, съдът е формирал извод, че в случая от одобрена методика по отношение на оценката на техническия показател не става ясно дали при сравнение на подадените предложения и тяхната оценка следва да се вземат предвид само получените точки, когато експертите отговарят само на базовите изисквания или и точките от надграждащите такива. С оглед на това е прието, че липсват обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Развити са мотиви, че по този начин, методиката създава и условия за неравно третиране на участниците и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

Съдът е констатирал, че развитите в жалбата възражения са идентични с тези, развити пред РУО на ОПОС, но независимо от това, отново е подложил на анализ тези възражения, въз основа на който анализ е формирал извод за тяхната неоснователност.

В заключение, съдът е приел наличието на извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, което правилно е квалифицирано от РУО на ОПОС като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като определеният от органа процентен показател – 5% съответства на нормативно предвидения такъв. При така развитите мотиви и като е приел оспореното решение на РУО на ОПОС за законосъобразно, първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата, като неоснователна.

Решението на съда е валидно, допустимо и правилно.

Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за издаването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

По отношение на материалната законосъобразност на оспореното Решение от 18.01.2022 год. на РУО на ОПОС, настоящият касационен състав споделя изводите на първоинстанционния съд, че административният акт е постановен в съответствие с приложимите материалноправни норми.

В приетите за нарушени разпоредби на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП е указано, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

Настоящият касационен състав не споделя развитите в касационната жалба твърдения за допуснато от първоинстанционния съд съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в липса на анализ и произнасяне по наведените в жалбата доводи, относно законосъобразността на методиката за определяне на комплексна оценка на офертите в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Противно на така заявеното твърдение, видно от мотивите на първоинстанционния съдебен акт, съдът е описал развитите в жалбата възражения (за които е приел, че са идентични с тези, развити и пред административния орган), като подробно е изложил мотиви, защо приема тези възражения за неоснователни. Именно при анализ на заявените в жалбата твърдения за законосъобразност на процесната методика, съдът е посочил, че от посочените в таблицата параметри не може да се достигне до категоричен извод дали точките се сумират или не и по какъв начин се получава крайната оценка за техническия показател.

Анализът на събраните по делото доказателства и установената въз основа на тях фактическа обстановка обосновава законосъобразност на извода на административния орган, изцяло споделен и от първоинстанционния съд за допуснато нарушаване на цитираните разпоредби на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП.

В случая, в методиката за оценка е предвидено присъждане на точки за техническо предложение, което съответства на минималните изисквания, както и присъждане да точки при съответствие с надграждащите изисквания. По начина по който е формулиран механизма за оценка на конкретното техническо предложение действително не става ясно, дали при определяне на оценката следва да се сумират точките, предвидени за покриване на минималните базови изисквания, с тези предвидени за надграждащите. Както правилно е установил административния орган, по отношение на експерта „ръководител екип“, при покриване на базовите изисквания, техническото предложение се оценява с 6 точки. Едновременно с това, с 6 точки следва да се оцени и техническо предложение, което съдържа първото награждащо изискване, а именно – опит в управлението на два договора/проекта и/или опит в изготвянето на два стратегически/планови документа. Анализът на така въведеното изискаване потвърждава извода на РУО на ОПОС, че един и същ брой точки – по 6 следва на получат както участника, чието предложение съответства на минималните изисквания, така и този, чието предложение съответства на първото надграждащо обстоятелство.

Обосновани се явяват и изводите по отношение начина по който се формира максималния брой точки. Доколкото в методиката изрично е указано, че максималната оценка, която експерта може да получи е 24 точки, следва извода, че това е общия сбор от максималния брой точки по приложената таблица, т. е. сбора от най-високо оценените надграждащи обстоятелства. При така формулирания начин за оценка отново не става ясно как следва да се изчисляват точките, присъдени при наличие на минималните изисквания.

Във възраженията си, дадени в хода на административното производство, така и тези направени пред първоинстанционния административен съд, касаторът е развил доводи, че конкретната оценка се изчислява, съобразно точките от таблицата, без същите да се сумират с точките, присъждани за съответствие с минималните базови изисквания към експерта. Така заявеното твърдение не кореспондира с текстовете, заложени в методиката, доколкото в същата липсва изрично разяснение, че точките за съответствие с базовите изисквания не се сумират с точките за съответствие с надграждащите изисквания. В методиката е указано: „2. При установяване на съответствие единствено с поставените минимални базови изисквания към експерта, участникът получава 6 точки; 3. При установяване на съответствие с базовите изисквания и наличие на реализиран специфичен опит у предлагания експерт за позицията, възприет като надграждащ фактор, се пристъпва към извършване на оценка при съблюдаване на посочените в таблицата параметри“. Липсва разяснение, дали в хипотезата на т. 3, към посочените в таблицата параметри се прибавят и 6-те точки, указани в т. 2. Именно липсата на такова изрично разясняване, от една страна препятства възможността на потенциалните участници да разберат как следва да бъдат оценени техническите им предложения, а от друга страна не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно отделните предложения. В този смисъл, обоснован се явява извода на първоинстанционния съд, че в случая липсва достатъчно информация относно правилата, които се прилагат при формиране на оценките по техническия показател.

Съобразявайки горните мотиви, законосъобразен се явява извода на РУО на ОПОС, изцяло споделен от първоинстанционния административен съд, че утвърдената методика не гарантира обективната оценка на техническите предложения в офертите и не осигурява на кандидатите в достатъчна степен информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по техническия показател. Така утвърдената методика предпоставя възможността за субективно, противоречиво и неравнопоставено оценяване на отделните технически предложения в подадените оферти за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Така констатираните обстоятелства съставляват нарушение на изискванията, въведени в чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, което нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“: използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5%. При определяне на конкретния размер на процентния показател на финансовата корекция, административния орган законосъобразно е приел наличието на минимално ниво на конкуренция, доколкото, в процедурата са подадени 3 оферти.

В съответствие с така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция приема, че оспореният административен акт е правилен и обоснован, а подадената против него жалба е неоснователна. Като е достигнал до този извод, първоинстанционният административен съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 72/07.07.2022 год. по адм. дело № 44/2022 год. на Административен съд - Видин.

ОСЪЖДА О. Б. с [ЕИК] с адрес гр. Белоградчик, [улица]да заплати на Министерство на околната среда и водите с адрес гр. София, [улица], сумата от 100 (сто) лева, представляваща разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА