Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шести декември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 7463 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020 срещу решение № 4330 от 27.06.2022 г. по адм. д. № 2546/2022 г. на Административен съд София - град, с което е отменено решение № ФК-4/23.02.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура“ 2014-2020г. за определена финансова корекция на Национална компания "Железопътна инфраструктура" в размер на 10 % от стойността на всички извършени разходи, финансирани от безвъзмездна финансова помощ, свързани с изпълнение на строителните дейности по договори № 6438/25.04.2019 г., с изпълнител „Инфраструктурно строителство“ АД на стойност 2 903 166.23 лв. без ДДС (3 193 482,82 лв. с непредвидени разходи без ДДС), № 6439/25.04.2019 г., с изпълнител Консорциум „Г. И. 2018“ на стойност 1 212 239.00 лв. без ДДС (1 333 462,90 лв. с непредвидени разходи без ДДС) и № 6552/13.09.2019 г., с изпълнител ДЗЗД „К. Б. 2018“ на стойност 1 115 653,37 лв. без ДДС (1 227 218,71лв. с непредвидени разходи без ДДС), по проект „Реконструкция на гарови комплекси Подуяне, Искър и Казичене по три обособени позиции“, на стойност 513 346,31лв. по одобрен проект № BG16M1OP001-3.001-0006-CO1 „Реконструкция на газови комплекси Подуяне, Искър и Казичене по три обособени позиции“.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Във връзка с първото нарушение счита, че не трябва да има пречка при изпълнение на строителството от регистрирано лице, да се сдружава с лице, което не е регистрирано, което не извършва самостоятелно строителството, разпоредбата на чл. 3, ал. 4 от ЗКС следва да се разглежда в аспекта на извършване на самостоятелно СМР и технологични дейности от участник в обединение, който не е вписан в регистъра, в случай, че останалите регистрирани участници от обединението изпаднат в невъзможност да осъществяват дейности по СМР. Относно второто нарушение и нередност излага доводи, че съществен елемент от изискването към експертите е строежът да е завършен. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна е представила писмен отговор. Сочи, че изискването в раздел III 1.1 от обявлението и т.2.1.1 от документацията, е само към тези участници в обединението, които ще изпълняват съответната дейност, съобразно вътрешното разпределение на дейностите. Относно второто нарушение сочи, че е налице е нормативна уредба, която дава отговор на въпроса дали следва строежът да се счита завършен с приемането му от възложителя или след въвеждането му в експлоатация. Изискването за опит на ключовите експерти, чрез които участниците кандидатстват в процедурата е съответно на преследваните от възложителя цели.

Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна.

В раздел III. 1.1) от обявлението и т. 2.1.1, раздел III от ДУ е изискано участникът да притежава регистрация в Централния професионален регистър към Камарата на строителите в България, за изпълнение на първа категория, втора група строежи - строежи от транспортната инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 и ал. 6 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, издаден от председателя на Камарата на строителите в България, а чуждестранните лица - в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата членка (съгласно 2, т. 7 от ДР на ЗОП), в която са установени. Възложителят е пояснил, че ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора/документ за създаване на обединението.

Изложени са съображения, че съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2 , поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, съгласно цитираната правна норма достатъчно е един от членовете в обединението да има необходимата регистрация. При прегледа на протокол № 2/13.09.2018 г., от работата на комисията е установено, че комисията е изискала от участниците обединения да представят информация за регистрация в ЦПРС за строежи втора група, първа категория на всеки член в обединенията, който ще извършва СМР, т. е. ако съгласно договора за създаване на обединение двама от членовете му ще изпълняват СМР, е поискана отстраняване на нередовност в документите при представена информация за регистрация на само един от членовете. Направен е извод, че изискването всеки участник в обединение, който ще изпълнява строителство, да бъде вписан в ЦПРС за определената от възложителя категория и група строежи, необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. За участие са подадени 8 броя оферти, като по време на оценката, са отстранени от участие пет от тях; Прието е нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

2. В раздел III. 1.3) от обявлението, общо за трите обособени позиции и в т. т. 2.3.5,2.6.5 и 2.9.5 от раздел III от документацията по поръчката, е изискано участниците да осигурят екип от ключови експерти, включващ ръководител на проекта; „технически ръководител“, отговорен за изпълнението на архитектурните и конструктивните работи; проектант по част „Архитектурна“ и проектант по част Конструктивна. От тези експерти се изисква да имат опит в изпълнението на тяхната функция по отношение на „завършен подобен строеж“. Възложителят е пояснил, че за завършен строеж се приема строеж, за който има издадено разрешение за ползване от съответния компетентен орган.

Изложени са мотиви, че участието на строителя в строителния процес и на предложените от него експерти, в това число проектанти, извършващи авторски надзор, приключва със съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15), който се подготвя и подписва от възложителя, проектантите, строителя и лицата, упражняващи строителен надзор. С този акт се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. С предаването на строежа на възложителя изпълнителят приключва изпълнението на дейностите по строителство. Разрешението за ползване (въвеждането в експлоатация) се издава въз основа на окончателен доклад от строителния надзор и протокол образец № 16 за установяване годността за ползване на строежа, съгласно чл. 2 от Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. Б. и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството. Разрешението за ползване се издава по инициатива на възложителя или упълномощено от него лице и в процедурата участва Дирекцията за национален строителен контрол. Строителят и експертите, които са участвали в строителството, проектирането и/или авторския надзор, не участват в тази процедура. Същите подписват протокола по образец № 16, но тези действия не са свързани с изпълнението на строителни или проектантски дейности. Процедурите по предаването и приемането на строежа и по въвеждането му в експлоатация са различни от гледна точка на време, участващи страни и техните отговорности. Въвеждането в експлоатация, съгласно приложимата правна уредба, е изцяло в интереса и отговорността на възложителя по договора за строителство и не касае изпълнителя и експертите, с които се изпълняват договорите за строителство, в това число и инженеринг. В тази връзка липсата на издадено разрешение за ползване не е индикатор за изпълнението на обекта в съответствие с приложимите изисквания (нормативни и договорни), респективно за качествата и опита на експертите в сходни за позициите, които изпълняват дейности. Прието е, че изискването за завършен обект да се приемат строежи, които са въведени в редовна експлоатация, е ограничително и неотносимо към целта на критерия за опит, тъй като излиза извън правомощията на отделните експерти и проектанти (т. е. обвързано е с издаване на разрешения от ДНСК и др. институции). Изложено е, че в тази връзка и с поставеното изискване към проектантите да имат опит в проектирането на обект, който е въведен в експлоатация, необосновано се ограничава участието на лица, имащи опит в изготвянето на технически и/или работни проекти на сходни обекти, които са одобрени по съответния ред, но строителството по които не е започнало, респективно не е въведено в експлоатация. Прието е нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

За да отмени оспорения акт съдът е приел относно първото нарушение, че изводите на управляващия орган са в противоречие с чл.4, ал.3 на ЗКС съгласно която участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. Приел, че невписан в регистъра участник в обединение за изпълнение на строителство би могъл да участва в поръчката, без да се ангажира с пряка строителна дейност, в унисон с това е изискването в раздел III 1.1 от обявлението и т.2.1.1 от документацията, което реферира ясно, както го е възприел и УО, само към онези участници в обединението, които ще изпълняват съответната дейност, съобразно вътрешното разпределение на дейностите. Съществена характеристика на поставеното изискване е, че документът се изискване не от всички членове в обединението изобщо, а само от тези, които ще изпълняват строителни работи, т. е. по отношение на другите членове – занимаващи се с логистика и снабдяване и т. н. подобно изискване не е налице.

Относно второто нарушение съдът е възприел доводите на жалбоподателя, че процесното изискване следва да обезпечи на възложителя достатъчна увереност, че дейностите, свързани с проектиране и строителство ще бъдат извършени съобразно всички действащи законови разпоредби, което може да се установи, само след въвеждане в експлоатация на строежа. В тази връзка приел, че простото подписване на образец Акт 15 за приемане на строителството не дава увереност, че изпълнените дейности ще бъдат въведени в реална експлоатация. В тази връзка за възложителя е важно дейностите да се изпълняват от лица с професионална компетентност, установима с публично достъпен документ, какъвто е протокола – образец № 16. Възприел и доводите, че основна цел на възложителя, се явява бъдещата експлоатация на обектите– гарови комплекси, част от железопътна мрежа, с въвеждането в експлоатация се въвежда съществено изискване за устойчивост на инвестицията, респ. вложените средства, предоставени с договора за безвъзмездна финансова помощ. крайният резултат, експлоатацията на обекта, предмет на поръчката е именно целеният от възложителя. В тази връзка приел, че изискването за опит на ключовите експерти, чрез които участниците кандидатстват в процедурата е съответно на преследваните от възложителя цели. Налице са условия да се приеме, че в процесният случай, възложителят иска да се убеди в професионалната компетентност на изпълнителите по съответните части, така, че тяхното изпълнение на проекта да бъде съответно на законовите изисквания и по отношение на тяхната дейност да не са налице пропуски, можещи да осуетят въвеждането в експлоатация на обекта, т. е. посоченото изискване преследва създаване на необходими гаранции за ефективно и качествено изпълнение на възложеното с договора относно професионалната компетентност при изпълнението му.

Решението е неправилно.

Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Строителните и монтажни работи по ал. 2 са строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", за които строителите подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Същевременно съгласно ал. 4 участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2.

Според чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Въпросът е с оглед вътрешното разпределение на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, следва ли всеки участник който ще извършва СМР от посочената категория да е вписан в ЦПРС за изпълнение на строителство от тази категория или е достатъчно един от участниците да е вписан за тази категория строителство.

В случая в документацията е предвидено, че ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора/документ за създаване на обединението.

Съобразно разпределението предвидено в договора за създаване на обединението участниците в обединението може да извършват различни строителни работи от първа категория, втора група строежи или едни и същи строителни работи от първа категория, втора група строежи От записването на изискването в документацията на възложителя не може да се направи извод, дали за извършване заедно на едни и същи строителни работи от съответната категория съобразно разпределението в договора за създаване на обединение се изисква всички участници които ще извършват тези строителни работи да са регистрирани за съответната категория строеж или изискването за регистрация на участниците за съответната категория е когато извършват самостоятелно различни строителни работи от тази категория съобразно разпределението в договора за създаване на обединение. Този пропуск или непълнота е поправим ex lege чрез приложението на ЗКС и ЗОП. Тази неточност е преодолима със съответното прилагане на закона от комисията на възложителя, поради което изискването не е ограничително.

Второто нарушение и нередност посочени от Управляващия орган са налице. Правилно е прието, че е налице ограничително условие по съображенията изложени в административния акт.

Участието на строителя в строителния процес и на предложените от него експерти, в това число проектанти, извършващи авторски надзор, приключва със съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15), който се подготвя и подписва от възложителя, проектантите, строителя и лицата, упражняващи строителен надзор. С този акт се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя, съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. С предаването на строежа на Възложителя, приключват изпълнението на дейностите по строителство. Разрешението за ползване (въвеждането в експлоатация) се издава въз основа на окончателен доклад от строителния надзор и протокол образец № 16 за установяване на годността за ползване на строежа, съгласно чл. 2 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. Б. и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Разрешението за ползване се издава по инициатива на Възложителя или упълномощено от него лице и в процедурата участва Дирекцията за национален строителен контрол. Строителят и експертите, които са участвали в строителството, проектирането и/или авторския надзор, не участват в тази процедура. Същите подписват протокола по образец № 16, но тези действия не са свързани с изпълнението на строителни или проектантски дейности. Ето защо с поставеното от възложителя изискване необосновано се ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти и възпрепятства участниците с експерти, които са изпълнили обекти с надлежно издаден констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, но тези обекти не са въведени в експлоатация по една или друга причина.

Съдът неправилно е приел, че не е налице ограничително условие. С оглед наличието на второто констатирано нарушение и нередност обжалваното съдебно решение следва да се отмени като неправилно и да се постанови решение, с което се отхвърля жалбата срещу оспорения административен акт. На касационния жалбоподателя следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лв., по чл. 25, ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 4330 от 27.06.2022 г. по адм. д. № 2546/2022 г. на Административен съд София - град и вместо него ПОСТАНОВЯВА :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Национална компания "Железопътна инфраструктура" срещу решение решение № ФК-4/23.02.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура“ 2014-2020г.. за определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на всички извършени разходи, финансирани от безвъзмездна финансова помощ, свързани с изпълнение на строителните дейности по договори № 6438/25.04.2019 г., с изпълнител „Инфраструктурно строителство“ АД на стойност 2 903 166.23 лв. без ДДС (3 193 482,82 лв. с непредвидени разходи без ДДС), № 6439/25.04.2019 г., с изпълнител Консорциум „Г. И. 2018“ на стойност 1 212 239.00 лв. без ДДС (1 333 462,90 лв. с непредвидени разходи без ДДС) и № 6552/13.09.2019 г., с изпълнител ДЗЗД „К. Б. 2018“ на стойност 1 115 653,37 лв. без ДДС (1 227 218,71лв. с непредвидени разходи без ДДС), по проект „Реконструкция на гарови комплекси Подуяне, Искър и Казичене по три обособени позиции“, в размер на 513 346,31лв. по одобрен проект № BG16M1OP001-3.001-0006-CO1 „Реконструкция на газови комплекси Подуяне, Искър и Казичене по три обособени позиции“.

О. Н. компания "Железопътна инфраструктура" да заплати на Министерството на транспорта и съобщенията разноски по делото 360 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА