Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шестнадесети януари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора М. А. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 7527 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. П. подадена чрез пълномощник, против решение № 91 от 05.07.2022 г. по адм. д. № 100/2022 г. на Административен съд - Търговище, с което съдът е отхвърлил жалба на общината срещу решение № РД-02-36-518/11.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020"(ОПРР) за определяне на финансова корекция. Според касационния жалбоподател решението е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че като възложител не е допуснал ограничително условие в документацията на проверената обществена поръчка, тъй като не е изключил от право на участие образувания, различни от допустимите в правния мир икономически субекти. Навежда довод, че след като в Закона за обществените поръчки (ЗОП) няма легална дефиниция на понятията "обединение" и "образувание", те следва да се използват в общоупотребимия им смисъл, т. е. участник в обществената поръчка може да бъде всяко образувание/обединение на български или чуждестранни физически или юридически лица, или холдинг. Поддържа становище, че както органът, така и съдът са тълкували и приложили неправилно материалния закон при анализ на поставеното от общината конкретно условие за допустимост в процедурата. Иска отмяна на обжалваното решение и произнасяне по същество с отмяна на оспорения административен акт като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР) оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона.

Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ О. П. е провела обществена поръчка с предмет "Изпълнение на СМР за саниране и обновяване на две жилищни сгради по проект "Подобряване на енергийната ефективност в две многофамилни жилищни сгради в гр. Попово" по две обособени позиции - за всяка жилищна сграда, и е сключила договори с избрани изпълнители. Във връзка с регистриран сигнал за нередност Управляващият орган е извършил проверка, предоставил е констатациите на възложителя и му е дал срок за възражения.

С оспореното решение № РД-02-36-518/ 11.05.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР е приел, че в раздел II, т.1.1 от документацията за участие О. П. е въвела ограничително изискване към кандидатите в процедурата. Като условие за допустимост възложителят е посочил, че "право да подаде оферта има всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения, които отговарят на условията на Закона за обществените поръчки и на изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията за обществена поръчка". Това изискване според органа противоречи на чл. 10, ал. 1 ЗОП, който определя като допустим кандидат в обществената поръчка "и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено". Органът се е мотивирал, че така поставеното от възложителя изискване стеснява кръга на възможните участници само до българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техните обединения, като извън тях остават други образувания, които имат право да извършват СМР съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Обосновал е извод за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 10, ал. 1 ЗОП, представляващо нередност по т.10, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за която е определил финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите по всяка обособена позиция.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) форма, при спазване процедурата по чл. 73, ал. 2 от същия закон, правилно приложение на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона, поради което е отхвърлил подадената жалба като неоснователна. Решението е правилно.

Правилен е изводът за компетентността на ръководителя на УО на ОПРР, както и за спазване на административнопроизводствените правила при издаване на акта. Правилен е и крайният извод за материална законосъобразност на административния акт.

Не е спорно, а и видно от раздел II, т.1.1 от документацията на проверената обществена поръчка, възложителят е одобрил като условие за допустимост на кандидатите следното: "право да подаде оферта има всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения, които отговарят на условията на Закона за обществените поръчки и на изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията за обществена поръчка".

Според чл. 10, ал. 1 ЗОП кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. Спорът по делото е дали невключването в условията за кандидатстване на "всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено" ограничава кръга на кандидатите, тъй като го стеснява единствено до българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения, които отговарят на условията на Закона за обществените поръчки и на изискванията на възложителя, а извън възможните кандидати остават други образувания, които имат право да изпълняват строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Според административния орган условието е ограничително и представлява нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 10, а. 1 ЗОП. Според касатора изводът е неправилен, тъй като, при липса на легални дефиниции на "обединение" и "образувание", използвани в разпоредбата на Закона за обществените поръчки, тези понятия следва да се считат за синоними, с вложено едно и също съдържание. Твърди, че формулировката в документацията действително не възпроизвежда разпоредбата на чл. 10, ал. 1 ЗОП, но има същото правно съдържание и смисъл и обхваща всички възможни правни субекти и техните неперсонифицирани сдружения. Сочи, че никъде в правния мир не е предвидено "друго образувание", различно от юридическо лице или неперсонифицирано дружество по Закона за задълженията и договорите, вкл. и консорциум по чл. 276 от Търговския закон.

Касационният съдебен състав приема тези възражения за неоснователни. В производства за определяне на финансови корекции по ЗУСЕФСУ намира приложение и Закона за обществените поръчки. В този закон са уредени различни и самостоятелни форми на обединяване на усилията на кандидати/участници в обществените поръчки. Право на възложителя е да изисква качествено изпълнение на предмета на поръчката. Право на кандидата е да реши как може да го обезпечи, с какви ресурси и дали със собствени или обединени усилия. Относимият чл. 10 ЗОП съдържа три алинеи. Съгласно ал. 1 "Кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено; - ал. 2 "Възложителите нямат право да изискват обединенията да имат определена правна форма, за да участват при възлагането на поръчка, но могат да поставят условие за създаване на юридическо лице, когато участникът, определен за изпълнител, е обединение на физически и/или юридически лица, ако това е необходимо за изпълнение на поръчката. Необходимостта от създаване на юридическо лице се обосновава изрично в решението за откриване на процедурата"; - ал. 3 "Кандидат или участник не може да бъде отстранен от процедура за възлагане на обществена поръчка на основание на неговия статут или на правната му форма, когато той или участниците в обединението имат право да предоставят съответната услуга, доставка или строителство в държавата членка, в която са установени".

При логично и систематично тълкуване на отделните разпоредби на чл. 10 ЗОП се налага извод, че законодателят не е вложил еднакво съдържание на "образувание" и "обединение" в областта на обществените поръчки. Алинея 2 и алинея 3 регламентират правила конкретно за обединения като съюз на физически и юридически лица, които могат да участват в обществената поръчка или независимо от правната им форма, или да създадат юридическо лице, ако това е необходимо на възложителя за изпълнение на поръчката. Разпоредбата на ал. 1 също ги разграничава, като при изброяването употребява подчинителния съюз "както и". Такова разграничение има и в 2, т. 50 от Допълнителните разпоредби на ЗОП за дефиницията на "стопански субект" - всяко физическо или юридическо лице или образувание, или обединение от такива лица и/или образувания, които предлагат на пазара изпълнение на строителство и/или строеж, доставка на стоки или предоставяне на услуги. Т.е. в ЗОП е предвидена възможност участник в обществената поръчка: - да бъде обединение, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство; - възложителите нямат право да изискват обединенията да имат определена правна форма; - участник не може да бъде отстранен от процедура за възлагане на обществена поръчка на основание на неговия статут или на правната му форма, когато той или участниците в обединението имат право да предоставят съответната услуга, доставка или строителство. Разграничаване на двете форми за участие има и в 15 от Допълнителните разпоредби на ЗОП във връзка с определението на "законодателство на държавата, в която кандидатът или участникът е установен": а) за физическите лица - отечественото им право по смисъла на чл. 48 от Кодекса на международното частно право; б) за юридическите лица - правото на държавата, определено съгласно чл. 56 от Кодекса на международното частно право; в) за обединенията или други образувания, които не са юридически лица - правото на държавата, в която са регистрирани или учредени".

Съгласно 3, т. 1 ДР на ЗОП, с този закон се въвеждат изискванията на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директивата). В областта на обществените поръчки понятието "икономически оператор" се тълкува широко, така че в него да бъдат включени всички лица и/или субекти, които предлагат изпълнение на строителство, доставка на продукти или предоставянето на услуги на пазара, независимо под каква правна форма са избрали да извършват дейност. Съответно предприятията, клоновете, дъщерните дружества, партньорствата, кооперациите, капиталовите дружества, университетите, публични или частни, и другите форми на субекти, различни от физически лица, следва да подадат в обхвата на понятието "икономически оператор" (т.15 от Преамбюла). Според чл. 2, т.10) от Директивата "икономически оператор" означава всяко физическо или юридическо лице или публично образувание, или група от такива лица и/или образувания, включително временно сдружение от предприятия, които предлагат на пазара изпълнение на строителство и/или строеж, доставка на продукти или предоставяне на услуги. Това определение е транспонирано в националния ЗОП в съответствие с вложеното в Директивата съдържание в областта на обществените поръчки. Националният закон не въвежда ограничения в правноорганизационната форма на кандидатите/участниците в обществените поръчки и е специален по отношение на Търговския закон.

Предвид изложеното, настоящият съдебен състав приема за законосъобразен извода на административния орган, потвърден от първоинстанционния съд, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 10, ал. 1 ЗОП. Нарушението не е формално и би имало финансово отражение, доколкото обективно има потенциала да ограничи необосновано конкуренцията, тъй като поставя условие, което без да допринася за преценка на възможностите на участниците да изпълнят предмета на поръчката, води до неравнопоставеното и стеснява кръга на участниците по отношение на това изискване. Изискването на възложителя безспорно нарушава чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, регламентиращи принципите, при които следва да се осъществява всяка дейност във връзка с обществените поръчки. Нарушението попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Към датата на издаване на оспореното решение такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Неоснователно е касационното възражение за отсъствие на един от кумулативните елементи на нередността, а именно нанесена вреда на общностния бюджет. Касаторът оспорва извода на съда, че с приетото нарушение на ЗОП има потенциална възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет и не е необходимо във всеки конкретен случай да бъде доказвана реална вреда, тъй като такава законова презумция в националния закон няма.

Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕФСУ средствата от ЕСИФ се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. За изпълнението на договорите, по които са предоставени тези средства, законът препраща и към правилата на Закона за обществените поръчки. Спазването на нормативно определените изисквания в различните процедури е гаранция за правилно разходване на тези публични средства, а за тяхното нарушаване ЗУСЕФСУ предвижда производство по определяне на финансови корекции като възможност за защита на средствата от ЕСИФ. Неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки представлява нередност, доколкото не може да се изключи възможността това неправомерно поведение да има отражение върху бюджета на общностния фонд. Регламент (ЕС) № 1303/2013, като общоприложим, задължителен в своята цялост и пряко приложим, дава легална дефиниция на нередността - всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза изискват единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в редица секторни регламентии в съдебната практика (решение Ireland v Commission, С-199/03, EU; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU; решение Firma, С-59/14, EU).

В случая не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд, предвид предмета на обществената поръчка - извършване на СМР, която дейност не е дотолкова специфична, че да налага ограничаване на участието само до национални или местни кандидати. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ ръководителят на УО е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, като е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато е извършено посоченото в Приложението към Наредбата нарушение, без да е необходимо да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за подбор, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Ако общината не бе допуснала установеното нарушение, общите разходи биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза. Целта на финансовата корекция като административна мярка е да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

Предвид изложеното, правилен е изводът на ръководителя на УО и на съда, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 10, ал. 1 ЗОП, представляващо нередност по т.10, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Законосъобразен е и размерът на финансова корекция - 10% върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите за всяка обособена позиция. Като е приел подадената от О. П. жалба за неоснователна и я е отхвърлил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на касационния ответник искане за разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 50 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 91 от 05.07.2022 г., постановено по адм. д. № 100/2022 г. по описа на Административен съд - Търговище.

ОСЪЖДА О. П. гр. Попово, [улица], да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, [улица], разноските по делото в размер на 50 лв. (петдесет лева) .

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА