Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на четвърти април две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Е. М. Членове: С. А. В. П. при секретар Б. П. и с участието на прокурора Х. А. изслуша докладваното от съдията В. П. по административно дело № 7592 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Комисия за регулиране на съобщенията /КРС/ срещу решение № 606 от 15.06.2022 г. по адм. дело № 43/2022 г. по описа на Административен съд София област /АССО/.

С обжалваното решение по жалба на[Фирма 1] е отменен Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 17 от 22.12.2021 г. на КРС, с който е установено задължение за административна годишна такса за контрол за периода от 01.01.2020 г. до 31.12.2020 г. в размер на 293,69 лева

Касаторът излага доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон. Иска отмяната му и постановяване на друго с отхвърляне на жалбата на[Фирма 1] срещу процесния АУПДВ. В открито съдебно заседание касационната жалба се поддържа от юрк. Д. П. Претендира разноски.

Ответникът по касационната жалба[Фирма 1], чрез процесуалния си представител юрк. М. Б. Г. оспорва същата като неоснователна в писмения отговор по делото. В открито съдебно заседание юрк. Г. поддържа отговора на касационната жалба и заявените в него искания. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, поради което е допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Предмет на съдебен контрол в производството пред АССО е бил АУПДВ № 17 от 22.12.2021 г. на КРС, издаден на основание чл. 162, ал. 2, т. 3 и т. 9 ДОПК, чл. 141 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/ и чл. 5, ал.1 от Тарифа за таксите, които се събират от КРС по ЗЕС, с който по отношение на[Фирма 1] е установено задължение за административна годишна такса за контрол за периода от 01.01.2020 г. до 31.12.2020 г. в размер на 293,69 лева

Според отразеното в акта размерът на таксата е определен въз основа на приходите и разходите на[Фирма 1] във връзка с предоставени от дружеството през 2020 г. услуги за излъчване на реклама при наземно радиоразпръскване на собствена радио програма.

С обжалваното решение съдът е приел, че актът е издаден от материалнокомпетентен орган, в установената форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Извършил е задълбочена преценка на събраните по делото писмени доказателства и е достигнал до извода за материална незаконосъобразност на процесния АУПДВ.

Касационната инстанция възприема като логични и последователни мотивите на първостепенния съд за незаконосъобразност на АУПДВ.

Основните спорни моменти според касатора са дали през 2020 г.[Фирма 1] е осъществявало дейност по предоставянето на електронни съобщителни мрежи и/или услуги и дали през 2020 г. дружеството е реализирало приходи от дейността си по предоставяне на електронни съобщителни мрежи и/или услуги.

АССО е отговорил отрицателно на така поставените въпроси, като настоящата касационна инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение на основание чл. 221, ал. 2 АПК.

Според чл. 139, ал. 1 ЗЕС /в приложимата му редакция/ лицата, осъществяващи електронни съобщения в изпълнение на изискванията на този закон, дължат административни такси, а според ал. 2, т. 1 дължима е от тях годишна административна такса за контрол. Чл. 141, ал. 1 ЗЕС /ДВ. бр. 41/2007 г. / регламентира размера на таксата - до 1, 2 на сто от годишните брутни приходи от предоставянето на електронни съобщителни мрежи и/или услуги без включен данък върху добавената стойност след приспадане на трансферните плащания към други предприятия за взаимно свързване на мрежи и за достъп, транзит, роуминг, услуги с добавена стойност, както и разходи за уреждане на авторски и сродни права за радио и телевизионни програми.

По аргумент на чл. 141, ал. 1 ЗЕС спорни са именно посочените от касатора два въпроса. Според мотивите на АУПДВ административният орган приема, че приходите на[Фирма 1] от предоставени услуги за излъчване на реклама при наземно радиоразпръскване на собствена радио програма са приходи от предоставянето на електронни съобщителни мрежи и/или услуги по смисъла на чл. 141, ал. 1 ЗЕС. При съобразяване с изложените в акта мотиви спорен между страните е въпросът за това представляват ли услугите за излъчване на реклама при наземно радиоразпръскване на собствена радио програма такива по предоставянето на електронни съобщителни услуги.

Легалната дефиниция на електронна съобщителна услуга е дадена в пар. 1, т. 17 ДР ЗЕС /в приложимата редакция/ и според нея това е услуга, обичайно предоставяна по възмезден начин, която изцяло или предимно включва пренос на сигнали по електронни съобщителни мрежи, включително услуги по преноса, осъществявани чрез мрежи за радиоразпръскване, без да се включват услуги, свързани със съдържанието и/или контрола върху него. В обхвата на електронните съобщителни услуги не се включват услугите на информационното общество, които не се състоят изцяло или предимно от пренос на сигнали чрез електронни съобщителни мрежи.

Настоящият касационен състав намира за правилни изводите на АССО в обжалваното решение, като съобрази следното:

Таксата по чл. 139, ал. 1 ЗЕС се дължи за осъществявания от КРС контрол по отношение осъществяването на електронните съобщения чрез пренасяне, излъчване, предаване или приемане на знаци, сигнали, писмен текст, изображения, звук или съобщения от всякакъв вид чрез проводник, радиовълни, оптична или друга електромагнитна среда /чл. 21, ал. 1 вр. чл. 1, ал. 1 и ал. 2 ЗЕС/.

Не е спорно, че[Фирма 1] в периода от 2011 г. до 2019 г. осъществява електронни съобщения чрез ползване на индивидуално определен ограничен ресурс и за ползването му дължи годишна такса по чл. 143, ал. 1 ЗЕС. За тези години са му издавани разрешения от КРС за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно аналогово радиоразпръскване, описани в АУПДВ.

Радио рекламата и телевизионната реклама като търговско съобщение са аудио-визуална медийна услуга/радиоуслуга по определението в чл. 2, ал. 2, т. 2 от Закона за радиото и телевизията /ЗРТ/. По аргумент на чл. 2, ал. 2, т. 1 и чл. 4, ал. 1 ЗРТ тя се предоставя в рамките на редакционната отговорност на доставчик на медийни услуги. Правната регламентация на медийните услуги, предоставяни от доставчици на медийни услуги под юрисдикцията на Р. Б. е предмет на ЗРТ според неговия чл. 1, т. 1. Надзор върху дейността на доставчиците на медийни услуги, в т. ч. и относно спазване изискванията по отношение на търговските съобщения, се осъществява от Съвета за електронни медии /чл. 33, т. 4 ЗРТ/.

Аудио-визуалните медийни услуги и радио услугите се осъществяват чрез електронни съобщителни мрежи по смисъла на ЗЕС /чл. 2, ал. 2, т. 1 ЗРТ/. Търговското съобщение според неговата легална дефиниция в ЗРТ безспорно се включва в съдържанието на пренасяното електронно съобщение, а според чл. 2 ЗЕС този закон не се прилага по отношение на съдържанието на пренасяните електронни съобщения. Както вече беше посочено, таксата по чл. 139, ал. 1 ЗЕС се дължи за осъществявания от КРС контрол по отношение предаването на електронните съобщения. Чл. 2 от същия закон обаче изключва от този контрол съдържанието на електронните съобщения, тъй като такъв се осъществява от СЕМ по реда на ЗРТ.

Правилно АССО се е позовал и на определението за електронна съобщителна услуга в пар. 1, т. 17 ДР ЗЕС /ДВ, бр. 20/2021 г./, според което това е услуга, обичайно предоставяна по възмезден начин чрез електронни съобщителни мрежи, която включва следните видове услуги: услуга за достъп до интернет; междуличностна съобщителна услуга и услуги, състоящи се изцяло или главно от пренос на сигнали, като предавателни услуги, използвани за предоставяне на услуги от типа машина-машина и за разпръскване. Електронната съобщителна услуга не включва услугите, осигуряващи или упражняващи редакторски контрол върху съдържанието, предавано посредством електронни съобщителни мрежи и услуги.

Медийните рекламни услуги като търговски съобщения безспорно не попадат в обхвата на дадената в пар. 1, т. 17 ДР ЗЕС легална дефиниция на понятието електронна съобщителна услуга.

С изменението на пар. 1, т. 17 ДР ЗЕС /ДВ бр. 20/2021 г. / се транспонира чл. 2, пар. 4 от Директива /ЕС/ 2018/1972 на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2018 г. за установяване на Европейски кодекс за електронни съобщения. Според съображение 15 от същата определението за електронна съобщителна услуга следва да отстрани двусмислието, наблюдавано при прилагането на съществуващото определение до приемането на настоящата Директива. Съображение 15 сочи, че не само в нашата съдебна практика е налице противоречиво тълкуване и прилагане на определението за електронна съобщителна услуга до изменението на ЗЕС / ДВ бр. 20/2021 г./, и доколкото целта на определението в чл. 2, пар. 4 от нея е да бъде изяснено това понятие, то същото, транспонирано в националния закон, следва да бъде съобразено при разрешаването на настоящия правен спор.

Неоснователно е твърдението на касатора, че тъй като[Фирма 1] едновременно създава аудиовизуално и радио съдържание и осъществява дейност по неговия пренос чрез наземно аналогово разпръскване, т. е. съвместява две качества предприятие по смисъла на ЗЕС и доставчик на медийна услуга по смисъла на ЗРТ, то върху приходите от цялостната му дейност, в т. ч. приходи от реклама, се дължи такса контрол по ЗЕС.

В съображение 20 от Директива 2002/20 /ЕО/ относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги /Директива за разрешение /, отм., транспонирана в ЗЕС преди изменението му с ДВ бр. 20/2021 г., но след изменението й с Директива 2009/14 ЕО, е посочено следното: Едно и също предприятие, например кабелен оператор, може да предлага както електронни съобщителни услуги, примерно пренос на телевизионни сигнали, така и услуги извън обхвата на настоящата директива, като например търговски услуги за разпространение на звуково или телевизионно съдържание. В този случай върху него могат да се налагат допълнителни задължения във връзка с дейността му като доставчик или дистрибутор на съдържание, но в съответствие с разпоредби извън обхвата на настоящата директива. В същия смисъл е и съображение 7 от Директива /ЕС/ 2018/1972, според което е необходимо регулирането на електронните съобщителни мрежи и услуги да бъде отделено от регулирането на съдържанието. Следователно настоящата директива не обхваща съдържанието на услугите, предоставяни по електронни съобщителни мрежи, като например разпространяваното радио и телевизионно съдържание.

Следователно, не са налице твърдяните от касатора основания за отмяна на обжалваното решение. Като е отменил оспорения пред него АУПДВ № 17/22.12.2021 г., издаден от КРС, АССО е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора на ответника по касация се дължи юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, определено в размера по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, на основание чл. 143, ал. 3 вр. чл. 228 АПК.

Водим от горното, и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 606 от 15.06.2022 г. по адм. дело № 43/2022 г. по описа на Административен съд София област.

ОСЪЖДА Комисия за регулиране на съобщенията София да заплати на[Фирма 1], [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица], Административна сграда на НДК разноски в размер на 240 лв. /двеста и четиридесет лева/.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ЕМИЛИЯ МИТКОВА

секретар:

Членове:

/п/ СВЕТЛОЗАРА АНЧЕВА

/п/ ВЕСЕЛА ПАВЛОВА