Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шести февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Д. Б. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 8701 / 2022 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" чрез процесуален представител, срещу Решение № 4043 от 16.06.2022 г. на Административен съд София-град по адм. дело № 10180/2021 г.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Агенцията срещу Решение №РД-02-14-843/30.09.2021 г., на ръководителя на Националния орган (НО) по програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния-България 2014-2020 г., с което на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, по Договор № РД-33-1/09.06.2022 г. с изпълнител Обединение „Инфрастрой 2019“, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Касационният жалбоподател – Агенция "Пътна инфраструктура", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост– касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Твърди, че съдът не е обсъдил всички негови доводи, като изцяло е кредитирал становището на административния орган, без да изложи собствени мотиви.
Сочи, че с оглед предмета на обществената поръчка, за качественото изпълнение на предвидените дейности е необходимо техническите лица да имат съответното образование, завършено във висше учебно заведение, по аргумент на чл. 229, ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Счита, че посочената разпоредба е с по-нова редакция, спрямо редакцията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, поради което приложима е по-новата. Според касатора, разпоредбата на чл. 163а ЗУТ касае задължения за строителите и това какви лица могат да назначават за работа при тях, а чл. 229 ЗУТ урежда въпроса с технически правоспособните лица, която разпоредба е приложима за възложителите.
Счита, че дори и да се приеме, че е налице нарушение, то няма реално или потенциално финансово отражение, поради което следва да се приложи чл. 6 от Наредбата.
Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира присъждане на съдебни разноски.
Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Националния орган (НО) по програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния-България" 2014-2020 г., счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора, съответни на мотивите на оспорения административен акт.
Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение като прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка:
На 22.06.2018 г. между Националния орган на Програмата "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020" и Агенция „Пътна инфраструктура“ е сключен Договор № РД-02-29-230 за изпълнение на проект „Targeted efforts for improving road infrastructure in the cross border агеа“ („Целеви усилия за подобряване на пътната инфраструктура в трансграничната зона“).
В изпълнение на дейностите по проекта, с Решение № 188 от 11.12.2018 г., председателят на Управителния съвет (УС) на Агенция „Пътна инфраструктура“ е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи на два проекта, финансирани по П. И. V-A Румъния - България 2014 – 2020“ по две обособени позиции.
На 09.06.2020 г. между Агенция „Пътна инфраструктура“ и Обединение „Инфрастрой 2019“ е сключен договор по обособена позиция № 1: Проект ROBG-408 „Основен ремонт на път III - 118 Гулянци - Д. М. от км 14+786 до км 24+150, област Плевен“, на стойност 5 339 528,22 лева без ДДС.
На 07.07.2021 г. ръководителят на НО на Програмата "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020" е уведомил Агенция „Пътна инфраструктура“ за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 18.08.2020 г. Агенция „Пътна инфраструктура“ е представила възражение.
С Решение № РД-02-14-843 от 30.09.2021 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020", на Агенция „Пътна инфраструктура“ е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор № РД-33-1/09.06.2022 г. с изпълнител Обединение „Инфрастрой 2019“, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Представена е Заповед № РД-02-14-722 от 16.08.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020".
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон и неговата цел.
Според решаващия състав поставеното изискване за притежаване на висше образование от технически ръководител по част „Пътни и асфалтови работи“, технически ръководител по част „Конструктивна“ и технически ръководител по част „Геодезия“ представлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Относно поставените изисквания за притежаване на висше образование от ръководител на строеж и за завършен курс за КБЗ или еквивалент от координатор безопасност и здраве съдът е приел, че решението е немотивирано в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Обоснован е извод за наличие на трите елемента от дефиницията на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г., както и че нередността правилно е квалифицирана по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата.
Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.
Решението е правилно.
Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК.
Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд е изразил изрично становище по всички възражения на жалбоподателя, като ги е обсъдил последователно и в пълнота. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.
На следващо място касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е необосновано и неправилно поради нарушение на материалния закон. Доводите му, в подкрепа на твърдените пороци, са свързани с елементите на фактическия състав на нередността – нарушението на правото и вредата.
Видно от документацията за участие и обявлението за обществената поръчка, раздел 111. 1.3) Технически и персонални възможности и раздел VI, 3.) Допълнителна информация, като изискване към участника е посочено, че последният трябва да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката (за всяка обособена позиция поотделно), включващ най - малко: А) Ръководител на строеж - 1 бр.: Професионална област (квалификация): да има висше образование по специалност „Транспортно строителство“ или „Строителство на сгради и съоръжения“, или „Промишлено и гражданско строителство“, или еквивалентна специалност. Б) Технически ръководител по част „Пътни и асфалтови работи“ - 1 бр.: Професионална област (квалификация): да има висше образование по специалност „Транспортно строителство“ или „Пътно строителство“, или еквивалентна специалност. В) Технически ръководител по част „Конструктивна“ - 1 бр.: Професионална област (квалификация): да има висше образование по специалност „Строителство на сгради и съоръжения“ или „Промишлено и гражданско строителство“, или „Транспортно строителство“, или „Пътно строителство“, или „Строителство на транспортни съоръжения“, или „Железопътно строителство“, или еквивалентна специалност. Г) Технически ръководител по част „Геодезия" -1 бр.: Професионална област (квалификация): да има висше образование по специалност „Геодезия, фотограметрия и картография“ или „Земеустройство“, или „Геодезия“, или „Маркшайдерство и геодезия“, или еквивалентна специалност. Д) Координатор безопасност и здраве (КБЗ) - 1 брой: Професионална област (квалификация): със завършен курс за КБЗ или еквивалент.
Административният орган е приел, че изискването за лицата, които следва да осъществяват техническото ръководство на строежа като технически ръководители по отделните части, да притежават висше образование по съответната техническа специалност, противоречи на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Обосновал е извод, че поставянето на изискване за по-висока образователна степен от нормативно установената нарушава разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, като ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители, които притежават в екипа си експерти завършили средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника" в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.
Този извод е правилен.
С оглед на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, че функциите на технически ръководител могат да бъдат осъществявани от строителен инженер, архитект или строителен техник.
Безспорно е също, както сочи и касаторът, че възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 1 и 2 ЗОП.
В случая законосъобразността на поставеното изискване е резултат на преценката за съответствието му – от една страна, със законовите изисквания, а от друга - с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката и спазването на принципа на свободната конкуренция.
Поставеното от бенефициера изискване за висше образование е в обхвата на нормативно установеното, тъй като от гледна точка на закона, който регламентира изискванията за упражняване по принцип на функциите на технически ръководител, поставените изисквания са в рамките на закона.
Спорът по делото е дали тези изисквания са съответни на изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.
Съгласно чл. 73, ал. 1 и чл. 74, ал. 1 от Закона за предучилищното и училищното образование според степента училищното образование е основно и средно, а според подготовката – общо, профилирано и професионално. Съгласно чл. 42 от Закона за висшето образование (ЗВО) системата на висшето образование организира обучение след завършено средно образование и се състои в три образователно-квалификационни степени: бакалавър – осигуряващо широкопрофилна подготовка или специализирана подготовка по професионални направления и специалности, ал. 2; магистър – осигуряващо задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност, ал. 3; доктор – осигуряващо обучение по докторски програми, ал. 4. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ не е ограничителна по отношение на степента на образование – средно или висше, както и по отношение на образователно-квалификационната степен на висшето образование.
Предметът на процесната обществена поръчка е строително-монтажни работи – ремонт на път. Следователно нито предметът на процесната поръчка – в обхвата на дейността на техническия ръководител, нито обектът и характерът на дейността сами по себе си разкриват някаква специфика, която да изисква специализирана подготовка по дадена специалност (бакалавър) или задълбочена фундаментална подготовка с профилиране в дадена специалност (магистър). Придобитата трета степен на професионална квалификация, т. е. придобити професионални знания, умения и компетентност за упражняване на професията „строителен техник“ – чл. 8, ал. 3, т. 3 ЗППО, което значи завършен успешно ХІІ клас – чл. 8, ал. 6, т. 3 ЗПОО, от гледна точка на образованието, също би било съответно на изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП.
Именно поради това първоинстанционният съд и органът приемат, че само по себе си изискването за висше образование не е съответно на предмета на поръчката. То не е съответно и на нейната сложност, тъй като очевидно не се касае за дейност, която с оглед на специфики на обекта или на самия характер на строително-монтажните работи, сама по себе си изисква извършване на иначе рутинни дейности по специфичен начини или извършване на специфични дейности. Изискването не е адекватно и на стойността и на обема на поръчката, тъй като сама по себе си стойността е функция на постигнатата между страните договореност и не винаги е изразител на обстоятелства, обвързани с необходимостта от специфични изисквания към техническия ръководител, а обемът в случая не е такъв, който да налага по някакъв начин обвързване с резултата, гарантиран от обучението по чл. 42, ал. 2 и 3 ЗВО.
Видно от изложеното, с поставеното изискване за висше образование бенефициерът действително е нарушил разпоредбите на чл. 59, ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като това изискване не е съответно на предмета, стойността, сложността и обема на поръчката и води до необосновано ограничаване на конкуренцията, защото изключва възможността техническият ръководител да бъде и лице със средно образование съобразно изискването на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ.
Неоснователни са доводите на касатора относно приложението на чл. 229 ЗУТ. Приложима в случая е специалната разпоредба на чл. 163а, ал. 1-2 ЗУТ, която регламентира изискванията към технически правоспособните лица, имащи право да извършват техническо ръководство на строежите, докато разпоредбата на чл. 229 ЗУТ е обща относно технически правоспособните лица, които имат право да извършват строителни работи. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че в случая разпоредбите на чл. 163а и чл. 229 ЗУТ не си противоречат, за да се стигне до прилагането на тази, която е с по-нова редакция, тъй като същите уреждат изискванията по отношение на различен кръг от технически правоспособни лица - такива, които имат правомощия да извършват техническо ръководство, от една страна, и такива, които имат право да извършват проучвателни, проектантски, контролни, строителни и надзорни дейности, от друга.
Следва да се посочи, че съдът неправилно е изложил мотиви и формирал изводи за незаконосъобразност на акта, по отношение на изискванията за ръководител на строеж и КБЗ. Липсват подобни констатации в оспорения акт. Административният орган не твърди нарушение свързано с посочените по-горе членове на екипа на участника. Мотивите на органа касаят изцяло изискванията поставени към техническите ръководители на отделните части.
Видно от горното изводът на административният орган за осъществено от касатора нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилен.
Касаторът твърди, че дори и да е осъществено нарушението не е налице третият елемент на дефиницията за нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 – възможността нарушението да причини вреда на бюджета на Съюза.
Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки правилно е да се приложи теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.
Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които не са имали експерти, с висше образование, които да са технически ръководители по отделните части, но са разполагали с такива, които биха отговаряли на изисквания, определени в съответствие със закона. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.
Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че посоченото нарушение следва да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б", от Приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като за него е определена финансова корекция в предвидения за съответната нередност размер от 5 %.
Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на НО и е отхвърлил жалбата на Агенция „Пътна инфраструктура“, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед на изхода от спора и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд, Седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 4043 от 16.06.2022 г. на Административен съд София-град по адм. дело № 10180/2021 г.
ОСЪЖДА Агенция „Пътна инфраструктура“, гр. София, бул. „Македония” № 3, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19, 100,00 (сто) лв. разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА