Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седемнадесети януари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора К. К. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 8744 / 2022 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) срещу Решение № 405 от 02.08.2022 г. на Административен съд - В. Т. по административно дело № 633/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-1089 от 24.09.2021 г. на РУО на ОПРР, с което на О. В. Т. е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по четири броя договори за изпълнение на обществена поръчка, сключени с изпълнителите “Смарт бизнес къмпани” ЕООД, “БИС” ООД, “Смарт софт” ЕООД и “Транс Ко 04” ЕООД, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че в противоречие на материалния закон първоинстанционният съд е достигнал до извод, че УО не е издирил и приложил правилно материалния закон към установените от него факти и в тази връзка посочените фактически основания в оспореното решение са недоказани и не попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, което е довело до незаконосъобразно определяне на финансова корекция.

Счита, за неправилни изводите на първоинстанционния съд, че липсва правна норма забраняваща въвеждането на договорна отговорност на изпълнителя, за причинени на възложителя имуществени вреди свързани с изпълнението/неизпълнението на договора за обществена поръчка. Излага подробни аргументи в защита на тезата си, като посочва, че в нормата на чл. 119 от Общите условия към Административният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП), не е предвидено задължение на бенефициера - възложител да включва в договорите за обществена поръчка клаузи за възстановяване на наложени финансови корекции, а единствено е длъжен да включи такива за възстановяване на неправомерно платени суми или спиране на разплащане на такива средства.

Не споделя, изводите на съда, че с постигнатата широка конкуренция, поради големия брой подадени оферти, поставеното условие не оказва възпиращ ефект спрямо кандидатите и не може да бъде доказан “отказ от участие.” Управляващият орган посочва, че именно поради спецификата на разглежданото нарушение, не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като нарушението води до накърняване на основни принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което отхвърли жалбата на О. В. Т. Претендира и направените в производството разноски, включително юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба – О. В. Т. счита същата за неоснователна.

В писмена защитита, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда, че не е осъществено соченото от РУО нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки по ЗОП.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 04.02.2019 г. между О. В. Т. и УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) по процедура за директно предоставяне за проект BG16RFOP001-5.002 “Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания” в максимален размер до 2 760 000,00 лв.

На 04.03.2020 г. кметът на О. В. Т. открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на обзавеждане и оборудване по проект “Изграждане на комплекс за социални грижи за възрастни хора и лица с умствена изостаналост” по следните обособени позиции (ОП): ОП № 1 “Доставка на мебели и обзавеждане”, ОП № 2 “Доставка на бяла и черна техника”, ОП № 3 “Доставка на компютри (настолни и преносими), периферия и оборудване”, OП № 4 “Доставка на специализирано оборудване”, ОП № 5 “Доставка на бяла и черна техника за нуждите на Дирекция “СДЗ и Дирекция “ОМДС”, с прогнозна стойност 242 663,60 лева без данък добавена стойност.

По всяка от обособените позиции О. В. Т. сключва договори за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 112, ал. 1 от ЗОП, с избраните изпълнители:

По ОП № 1 “Доставка на мебели и обзавеждане”, е сключен договор на 09.07.2020 г. с изпълнител “С. Б. К. ЕООД на стойност 90 370,00 лева без ДДС.

По ОП № 2 “Доставка на бяла и черна техника” е сключен договор на 12.08.2020 г. с изпълнител “БИС” ООД на стойност 42 750,00 лева без ДДС.

По ОП № 3 “Доставка на компютри (настолни и преносими), периферия и оборудване” е сключен договор на 09.07.2020 г. с изпълнител “С. С. ЕООД на стойност 6 040,00 лева без ДДС.

По ОП № 4 “Доставка на специализирано оборудване” е сключен договор на 10.07.2020 г. с изпълнител “Транс Ко 04” ЕООД на стойност 21 968,40 лева без ДДС.

Посочено е, че услугите по обособена позиция № 5 ще бъдат възложени по реда на съответната и индивидуална стойност на основание чл. 21, ал. 6 от ЗОП, чрез възлагане на обособената позиция на основание чл. 20, ал. 5 от ЗОП.

В посочените договори възложителят в чл. 7, ал. 12, т. 11 от проекта на договор към документацията за обществената поръчка предвижда:

„Изпълнителят е длъжен да възстановява без протест суми по нередности, заедно с дължимата лихва и други неправомерно получени средства в срок до 10 дни, считано от датата на получаване на писмено то искане от страна на Възложителя по следната банкова сметка в О. Б. АД, индивидуализирана с номер. При невъзстановяване в размера и посочения срок възложителят може да удовлетвори претенциите си от гаранцията за изпълнение на договора, както и по общия ред.“

На 22.07.2021 г. ръководителя на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 уведомява О. В. Т. за установена нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект “Изграждане на комплекс за социални грижи за възрастни хора и лица с умствена изостаналост” и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 04.08.2021 г. О. В. Т. представя възражение.

На 24.09.2021 г, с Решение №РД-02-36-1089, ръководителя на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 определя на О. В. Т. финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по следните договори:

- Договор № BG16RFOP001-5.002-004-C01-D-01 от 09.07.2020 г. с изпълнител “Смарт бизнес къмпани” ЕООД,

- Договор № BG16RFOP001-5.002-004-C01-D-04 от 12.08.2020 г. с изпълнител “БИС” ООД,

- Договор № BG16RFOP001-5.002-004-C01-D-02 от 09.07.2020 г. с изпълнител “Смарт софт” и

- Договор № BG16RFOP001-5.002-004-C01-D-03 от 10.07.2020 г. с изпълнител “Смарт софт”, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Прието е, че е налице включване на незаконосъобразни клаузи в проекта на договора за възлагане на обществена поръчка. Органът сочи, че съгласно чл. 8 от АДБФП, бенефициерът носи отговорност пред УО на ОПРР за действията на изпълнителите, чрез поемане за собствена сметка на всички рискове, включително неверифицираните разходи по проекта/бюджетната линия (финансовия план) или наложените финансови корекции към безвъзмездната финансова помощ от бюджена на проекта/ бюджетна линия (финансовия план). Като е въвел изискване, изпълнителят „да възстановява без протест суми по нередности, заедно с дължимата лихва и други неправомерно получени суми”, органът счита, че общината - бенефициер неправомерно е заложила условие, което е в тежест на изпълнителите. Счита, същото като ограничително условие, което би могло да има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните заинтересовани икономически оператори, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП. Посочва, че нарушението е съществено поради наличие на потенциален финансов ефект.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от делото заповед №РД-02-14-728 от 19.08.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта – зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството З. Х., е определен за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.

При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Относно правилното приложение на материалния закон съдът приема, че соченото от РУО на ОПРР нарушение на ЗОП не е налице, поради което няма фактическо основание за определяне на финансова корекция и това прави определената такава незаконосъобразна.

Съдът не споделя изложените от УО на ОПРР доводи за извършено нарушение от страна на бенефициера. Посочва, че въпреки подробната регламентация на възлагането на обществени поръчки, в ЗОП липсва норма, забраняваща въвеждането на договорна отговорност на изпълнителя, за причинени на възложителя имуществени вреди във връзка с изпълнението/неизпълнението на договора за обществена поръчка.

Първоинстанционният съд прави извод, че поставеното от възложителя условие касае всички възможни потенциални участници в процедурата, без да дава необосновано предимство или да ограничава участието на някой от тях и в конкретния случай това условие не може да се квалифицира като нарушение покриващо хипотезата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Не споделя и изводите на РУО, че въведеното условие би могло да има разубеждаващ ефект и препятстващо участието на потенциалните кандидати за изпълнители, като показателен в тази насока е броят на подадените оферти за всяка едно от обособените позиции по обществената поръчка.

Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението на съда е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

О. В. Т. има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността.

Спорът по делото е осъществила ли е с действията си общината-бенефициер нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т. е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността.

Финансовата корекция е определена за една нередност за нарушение на националните правила за провеждане на обществени поръчки - чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

В процедурата по обществената поръчка са постъпили общо 18 оферти и всчики участници са се съгласили със спорното условие от проекто-договора за изпълнение. Не са поискали разяснения или изменения на договора.

Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1 ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка. Разпоредбата на чл. 120 ЗОП предвижда, че за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите.

Съгласно чл. 20а от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, в случая ЗОП. В ЗОП не се предвижда конкретна забрана за въвеждане на условие, което касае имуществената отговорност на изпълнителя при неизпълнение или при лошо изпълнение на предмета на обществената поръчка. Следователно законът допуска голяма свобода при договарянето, в случая обаче следва да се отчете обстоятелството, че О. В. Т. е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмезна финансова помощ, съгласно който (чл. 8) носи отговорност пред УО на ОПРР за действията на изпълнителите, чрез поемане за собствена сметка на всички рискове, включително неверифицираните разходи по проекта/бюджетната линия (финансовия план) или наложените финансови корекции към безвъзмездната финансова помощ от бюджена на проекта/ бюджетна линия (финансовия план). Налага се извод, че в случая свободата на договаряне при договор за изпълнение на обществена поръчка е ограничена от ангажимента, който бенефициерът е поел по водещия договор за безвъзмездна финансова помощ и клаузите на договора за изпълнение по ЗОП следва да се съборазени със вече поети от бенефициера-възложител задължения. В този смисъл спорната клауза от договора за изпълнение на обществената поръчка може да се разглежда като неправомерна. Това несъотвествие в договара за изпълнение по ЗОП с вече поети договорни задължения от бенефициера-възложител следва да бъде обързано с конкретна правна норма от същия закон, която нарушава, за да може да бъде годно фактическо основание за определяне на финансова корекция по чл.70, ал.1 , т. 9 ЗУСЕФСУ във вр. с т.11, б „б“ от от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, както издателят на акта е квалифицирал нередността.

В случая административният орган - издател на акта сочи като нарушени чл.2, ал.1, т.2 във вр. ал.2 ЗОП, разборедта има заглавие „принципи“, т. е въвежда правни пранципи като ръководни начала, при спазването на които да се осъществяват обществените порачки.

Нарушаването на принципите на ЗОП следва да е резултат от конкретно нарушена правна норма, неблагоприятните последици, от което нарушение засягат и принципите при възлагане на обществените поръчки, тъй като разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП няма конкретно самостоятелно приложение, а следва да бъде обвързана с друга материалноправна норма.

Член 2, ал. 1 от ЗОП регламентира принципите, които възложителите трябва да спазват при възлагане на обществените поръчки. В разпоредбата изрично е посочено, че обществените поръчки трябва да съответстват на принципите на ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) и по-специално на тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и на произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция (т. 2). Правният принцип е утвърдено морално, политическо или юридическо начало, което дава насоката на поведение на правните субекти, а правното правило е изрично и официално установено конкретно предписание за поведение. И правният принцип, и правното правило имат нормативна функция (регулативна и защитна), като правният принцип може да действа самостоятелно или в съчетание с правното правило (конкретната разпоредба). Тогава, когато действа съвместно с правното правило правният принцип подпомага обосноваването на правните последици, а тогава, когато действа самостоятелно неговата роля в областта на правоприлагането е да разрешава конкуренция между различни ценности и права, между правила, да попълва празноти в правото, да обосновава прилагането му, както и да определя дискрецията в правото. Но правните принципи, тъй като не съдържат конкретно правило за поведение, не могат сами по себе си да обосноват нарушение на правно правило (на разпоредба), което нарушение, с оглед на предмета на делото, следва да обоснове елемент на фактическия състав на нередността.

Гаранция за спазване на прогласените в чл. 2, ал. 1 ЗОП принципи е разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от с. з., която въвежда обща забрана за възложителите при възлагането на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата се отнася, както до условия и изисквания, свързани с изпълнението на предмета на обществената поръчка, така и до условия и изисквания, които имат отношение към процедурата по възлагането й.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП няма конкретно самостоятелно приложение, а следва да бъде обвързана с друга материалноправна норма, като не е посочил такава административният орган всъщност не е издирил и приложил правилно и пълно материалния закон за описаното от него нарушение.

Не е обосновано и доказано нарушение и на забраната по чл. 2, ал.2 ЗОП в конкретния случай, тъй като спорното условието, определено като незаконосъобразна клауза от РУО, е еднакво за всички участници в процедурата по обществената поръчка, те са били запознати с него предварително (част е документацията), съгласили са се с него, не са постъпили искания за изменение или разяснения, поради което не може да обосноване необосновано предимство за контретен участник или кръг от участници, не може да се обоснове и необосновано ограничаване от участието на стопански субекти в обществените поръчки предвид значителния брой постъпили оферти (18), не се сочат от органа аргументи, че спорното условие не е съобразено с с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

По изложените съображения органът не е доказал наличието на основание - нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право (втори елемен от фактическия състав на нередността) за определяне на финансова корекция. При липса основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно правилното ѝ клалифициране и нейния размер е безпредметно.

Неоснователни са твърденията на касатора за неправилност и необоснованост на първоинстанционното решение, тъй като съдът, за да постанови своя акт, е извършил всички необходими процесуални действия, анализирал е доказателствата по-отделно и в тяхната съвкупност и е обосновал правните си изводи, които са съответни на закана и представаните по делото доказателства.

Първоинстанционният съд правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на ответника за присъждане на юрк. в.ие е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, към чиято структура се числи административния орган издател на оспорения акт следва бъде осъден да заплати на О. В. Т. направените по делото разноски в размер на 200 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 405 от 02.08.2022 г. на Административен съд – В. Т. по административно дело № 633/2021 г.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на О. В. Т. Булстат 000133634, гр. В. Т. пл. М. Б. № 2 разноски по делото в размер на 100 лв. (сто лева) за касационната инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА