Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тринадесети февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. К. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 8951 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ ([Фирма 1]) срещу Решение №4079 от 17.06.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело №2046/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ срещу Отказ от верификация с изх. № 02.50-6 от 25.02.2022 г. на ръководителя на Управляващият орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ), в частта, с която е отказана верификация на сума в размер на 17 724,00 лв. по т. 1 от акта и на сума в размер на 1 417, 92 лв., по т. 2 от акта, включени в искане за окончателно плащане № 1 от 30.11.2021 г.

Касационният жалбоподател – Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че неправилно съдът е приел, че разходите са извършени в нарушение на приложимото право Европейския съюз и българското законодателство. Сочи, че предмет на обществената поръчка, въз основа на която ДЗЗД "Г. Б. е избран за изпълнител, е „Организиране и провеждане на специализирано обучение на инспектори социална дейност и възпитателна работа и инспектори пробация за запознаване със съвременните тенденции в пенитенциалната социална работа". По договора ДЗЗД "Г. Б. не действа като туроператор или туристически агент и не осъществява туроператорска или туристическа агентска дейност. Не са налице целите на тези дейности, залегнали в пар. 1. т. 59 и т. 61 от Допълнителните разпоредби (ДР) на Закона за туризма (ЗТ). Уредбата на туристическите пакети се съдържа в Глава седма, раздел II на Закона за туризма (чл. 79 - чл. 96). В конкретния случай е осъществена хипотезата на чл. 79, ал. 4, т. 3 ЗТ. Наличието на специална норма дерогира общите норми и следователно не е необходимо изпълнителят на обществената поръчка да е регистриран туроператор или туристически агент. Първоинстанционният съд е счел възраженията на жалбоподателя, касаещи приложението на дерогиращата специална норма за неоснователни, но не е мотивирал решението си. Служителите на[Фирма 1] не са туристи по смисъла на ЗТ. Те осъществяват служебно пътуване, целите на което са различни от целите свързани с пътуването на турист. Настаняването, изхранването и възстановяването на транспортните разходи са необходими изисквания за изпълнение на специализирано професионално обучение на служителите на[Фирма 1].

Необосновано съдът е потвърдил акта и в частта, в която не са верифицирани разходи отчетени в бюджетен ред II.3.1 „Разходи за организация и управление и разходи за информация и комуникация" по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.).

Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено, като бъде отменен административният акт, с който се отказва верификация, по т. 1 и 2 от него. Претендира присъждане на разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Л. Н..

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", счита същата за неоснователна. Оспорва релевираните от касатора доводи.

Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт И. К..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 30.06.2020 г. между УО на ОПДУ и Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект „Подобряване на професионалните компетентности на служителите в териториалните звена на Главна дирекция, „Изпълнение на наказанията“ чрез реализиране на специализирани обучения за надграждане на умения за анализ и оценка на информация при работа с високорискови правонарушители и подпомагане на тяхната ресоциализация ([Фирма 1] - 1)“, на обща стойност 199 965,02 лв.

В изпълнение на дейностите по договора от Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" е проведена обществена поръчка с предмет: „Логистично обезпечаване на дейности по проекти за нуждите на Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“. За изпълнител по Обособена позиция № 4 е избран ДЗЗД „Г. Б. , с което е сключен Договор рег. № 6135 от 22.06.2021 г. с предмет услугите, подробно описани в Техническата спецификация на възложителя и Техническото предложение на изпълнителя.

На 30.11.2021 г. от Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" е подадено Искане №1 за окончателно плащане по проекта в размер на 192 456,00 лв.

На 08.02.2022 г., на основание чл. 63 от ЗУСЕФСУ, от УО на ОПДУ е изпратено писмо до Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“, с което са изискани допълнителни документи и разяснения във връзка с верификацията на разходите.

На 15.02.2022 г. от Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ са представени допълнителни документи и разяснения.

На 17.02.2022 г. от УО на ОПДУ е изпратено писмо до Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“, с което бенефициерът е уведомен за размера на включените в искането за плащане недопустими разходи и основанието за тяхната недопустимост. Предоставен му е 3-дневен срок за отговор.

На 21.02.2022 г. от Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ е представен отговор, с изложени в него аргументи за липса на необходимост изпълнителят на обществената поръчка да бъде регистриран като туроператор или туристически агент, предвид разпоредбата на чл. 79, ал. 4, т. 2 ЗТ.

На 25.02.2022 г. ръководителят на УО ОПДУ, с оспорения отказ, е определил общ размер на верифицираните разходи по постъпилото искане за окончателно плащане № 1 от 31.11.2021 г., в размер на 154 629,65 лв., както и неверифицирана сума в размер на 37 826,35 лв., сред които:

1. 17 724,00 лв. фактури №0000000018 от 21.09.2021 г., №0000000017 от 21.09.2021 г., №0000000016 от 21.09.2021 г., №000000008 от 09.09.2021 г., №0000000007 от 09.09.2021 г., №0000000006 от 09.09.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Г. Б. , отчетени в бюджетен ред I.1.1 "Организиране и провеждане на специализирано обучение на инспектори социална дейност и възпитателна работа и инспектори пробация за надграждане на умения за анализ и оценка на информация при работа с високорискови нарушители и подпомагане на тяхната ресоциализация" за кафе-паузи, закуски, обеди, вечери и хотелско настаняване, по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.), тъй като са извършени в нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ.

2. 1 417,92 лв. отчетени в бюджетен ред II.3.1 „Разходи за организация и управление и разходи за информация и комуникация“, по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕФСУ. Посочено е, че във връзка с констатираните в т. 1 недопустими разходи в размер на 17 724,00 лв., се превишава допустимият размер на първоначално отчетените непреките разходи. Съгласно т. 14.1 от Насоките за кандидатстване допустимият размер на непреките разходи е 8 % от допустимите преки разходи по проекта.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед №Р-16 от 01.02.2022 г. на министър-председателя на Р. Б. с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ОПДУ.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Приел, че актът е издаден в съответствие с материалния закон.

Съдът е анализирал разпоредбите на пар. 1, т. 69 и т. 70 ДР на ЗТ, регламентиращи, кои са основните туристически услуги и допълнителните туристически услуги, както и легалната дефиниция за туристически пакет дадена в пар. 1, т. 67 ДР на ЗТ. Приел е, че изпълнителят на поръчката ДЗЗД „Г. Б. е предоставил както основни туристически услуги, включващи, настаняване и хранене, така и допълнителни такива - организиране на семинар (обучение). Организирайки обучението ДЗЗД „Г. Б. е предоставило на на служителите Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ „туристически пакет“ по смисъла на ЗТ. Достигнал е до извод, че това, съгласно пар. 1, т. 59 ДР на ТЗ представлява "туроператорска дейност". Съгласно чл. 61, ал. 2 ЗТ туроператорска и/или туристическа агентска дейност на територията на Р. Б. се извършва от регистрирано по този закон лице. След като ДЗЗД „Г. Б. няма регистрация като туроператор по ЗТ, то извършената от него туроператорска дейност е в нарушение на ЗТ, респективно разходите за тази услуга се явяват недопустими по смисъла на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.).

Счел е за неоснователно възражението на Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“, че не е налице нарушение на ЗТ предвид разпоредбата на чл. 79, ал. 4, т. 3 ЗТ.

От незаконосъобразността на разходите за настаняване и изхранване на участниците в обученията, според съда, се обосновава и тяхната недопустимост по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.).

Посочил е, че изложеното обосновава извод за законосъобразност на отказа, и в частта по т. 2 от него. Сумата е в пропорционална зависимост от сумата по т. 1 от акта. Посочените разходи надхвърлят 8 % от допустимите преки разходи по проекта. Ето защо, правилно УО се е мотивирал с липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ условия и отказал верифицирането им.

Въз основа на горното е направил извод за законосъобразност на акта в оспорената му част и е отхвърлил жалбата на Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“.

Решението е неправилно.

Относно законосъобразността на решението, касаеща т. 1 от оспорения отказ:

От съдържанието на отказа, в частта по т. 1 от него, е видно, че органът е отказал верифициране на разходи за кафе-паузи, закуски, обеди, вечери и хотелско настаняване по фактури издадени от ДЗЗД „Г. Б. във връзка с организираното и проведеното от дружеството специализирано обучение. Отказът е основан на обстоятелството, че ДЗЗД „Г. Б. не е регистрирано като туроператор/туристически агент, съгласно изискването на чл. 61, ал. 2 ЗТ, което е прието за нарушение на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.).

По аргумент от противното от чл. 62, ал. 1 ЗУСЕФСУ отказът от верификация установява недопустимост на претендирания за възстановяване разход. За да бъде един разход допустим трябва да отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 1, чл. 58, ал. 1 и 2 и чл. 59, ал. 1 ЗУСЕФСУ, което значи, че за да е недопустим трябва да е налице липса на някое от изискванията за допустимост.

Разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в релевантната редакция преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.) изисква разходът, за да бъде допустим, да е извършен законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Спорният по делото въпрос е дали разходите за кафе-паузи, закуски, обеди, вечери и хотелско настаняване по шест броя фактури издадени от ДЗЗД „Г. Б. ще са недопустими съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.), ако са извършени в нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ.

В обжалвания административен акт не са изложени мотиви във връзка с крайния извод на административния орган за наличие на нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ. В съответствие с посочената разпоредба туроператорска и/или туристическа агентска дейност на територията на Р. Б. се извършва от регистрирано по този закон лице, с изключение на случаите по чл. 62, което: 1. е търговец по смисъла на Търговския закон или юридическо лице, което има право по силата на друг закон да извършва стопанска дейност, включително по законодателството на друга държава - членка на Европейския съюз, и на държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на К. Ш. или 2. e лице, което има право да извършва такава дейност по законодателството на друга държава - членка на Европейския съюз и на държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на К. Ш. и 3. има помещение и/или онлайн платформа за извършване на дейността, персонал с изискуемото образование и езикова квалификация, като за управленския персонал се изисква и стаж; 4. има валидна застраховка, покриваща отговорността му за причинени вреди вследствие на неразплащане със своите контрагенти, включително при неплатежоспособност и несъстоятелност; 5. не е обявено в несъстоятелност и не се намира в производство по несъстоятелност или ликвидация; 6. няма установени с влязъл в сила акт задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски, включително и лихви по тях, освен когато компетентният орган е допуснал разсрочване или отсрочване на задълженията. Определението за туроператорска дейност се съдържа в т. 59 от ДР на ЗТ, а за туристическа агентска дейност в т. 61 от ДР на ЗТ. В обжалвания административен акт не са изложени мотиви защо органът е приел, че е налице задължение за регистрация на дружеството по ч. 61, ал. 2 ЗТ. Неизлагането на мотиви в административния акт е съществен порок, тъй като препятства съдебния контрол за материална законосъобразност на акта. Този контрол обхваща преценката дали са налице установените от административния орган релевантни юридически факти, даващи основание за упражняване на предоставена от закона материална компетентност и дали се следват разпоредените правни последици. Предмет на съдебната проверка е не дали изобщо са налице някакви фактически и правни основания за издаването на акта, а налице ли са посочените в обжалвания акт фактически обстоятелства и съответстват ли на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Само по себе си това нарушение е достатъчно, за да направи акта незаконосъобразен.

По делото не се спори, че бенефициерът не е поставил като критерий за подбор в процесната обществена поръчка наличието на регистрация по чл. 61, ал. 2 ЗТ. Предвид предмета на поръчката, ръководителят на УО е приел, че изпълнението на поръчката от лице без такава регистрация е основание за отказ за верификация на разходите за настаняване, изхранване и кафе-паузи по чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.) във връзка с чл. 61, ал. 2 ЗТ, т. е. административният орган е мотивирал извода си за недопустимост на разходите с констатация за нарушение на правилата за избор на изпълнител на обществената поръчка. Дали при изготвянето на документацията и избора на изпълнител възложителят е бил длъжен да съобрази императивното изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност по чл. 61, ал. 2 ЗТ е въпрос, който е относим при проверката на процедурата по възлагане на поръчката, а не при проверката на документирането и отчитането на разходите във връзка с изпълнението на вече възложената поръчка. Следователно, соченото от административния орган фактическо основание е относимо към етапа на провеждане на процедурата за възлагане на поръчката, а не към етапа на изпълнението на договора, с който поръчката е възложена. По горните съображения изводът на административния орган за недопустимост на разходите на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.) във връзка с чл. 61, ал. 2 ЗТ е в противоречие с материалния закон.

Предвид посоченото, неправилен се явява изводът на административния орган, споделен и от първоинстанционния съд, че процесният разход в размер на 17 724,00 лв. по фактури №0000000018 от 21.09.2021 г., №0000000017 от 21.09.2021 г., №0000000016 от 21.09.2021 г., №000000008 от 09.09.2021 г., №0000000007 от 09.09.2021 г. и №0000000006 от 09.09.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Г. Б. е недопустим съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.).

Относно законосъобразността на решението, касаеща т. 2 от оспорения отказ:

От съдържанието на отказа, в частта по т. 2 от него, е видно, че органът е отказал верифициране на 1 417,92 лв. отчетени в бюджетен ред II.3.1 „Разходи за организация и управление и разходи за информация и комуникация“, по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕФСУ.

В оспореното решение ръководителят на УО е посочил правното основание за постановения отказ – чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, като е изложил и фактическите основания за това. Посочил е и относимата точка от Насоките за кандидатстване, която конкретизира условията за допустимост на непреките разходи - т. 14.1.

Съгласно приложената разпоредба на чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕФСУ, за да са допустими разходите, те следва да попадат във включени в документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения проект категории разходи. Б. Н. за кандидатстване по процесната процедура съставляват документ, попадащ в обхвата на чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. По делото не се спори, че Насоките за кандидатстване в процедурата, утвърдени като част от документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ, са влезли в сила и са задължителни за кандидатите и за органа, ръководещ административното производство.

В конкретния случай, в т. 14.1 от Насоките за кандидатстване е посочено, че непреки са разходите за организация и управление на проекта и разходите за информация и комуникация, както и, че за непреките разходи се прилага единна ставка в размер на 8% от допустимите преки разходи по проекта. Безспорно, ако отчетените непреки разходи не съответстват на посоченото изискване, те ще са недопустими.

С оглед установената незаконосъобразност на акта в частта по т. 1, отразяващ се на общия размер на допустимите разходи, не може да се приеме, че е превишен допустимият размер на първоначално отчетените непреки разходи. Изводът на органа и на първоинстанционния съд за законосъобразност на отказа, в частта по т. 2 от него, е неправилен, което прави оспорения акт незаконосъобразен и в тази му част.

Изложеното води до незаконосъобразност на обжалваното решение и съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което отказът на ръководителя на УО на ОПДО, в частта по т. 1 и т. 2 от него, следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Административното производство е започнало по инициатива на бенефициера, поради което преписката следва да се върне на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на материалния закон. На основание чл. 174 АПК съдът следва да определи на органа срок за произнасяне. При съобразяване на чл. 62, ал. 1 ЗУСЕФСУ съдът определя тримесечен срок на органа за произнасяне.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Администрацията на Министерския съвет – юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за държавна такса в размер на 153,14 лв. и за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 и с чл. 173, ал. 2 и чл. 174 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №4079 от 17.06.2022 г. на Административен съд София-град по адм. дело №2046/2022 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Отказ от верификация с изх. № 02.50-6 от 25.02.2022 г. на ръководителя на Управляващият орган на Оперативна програма "Добро управление", в частта с която е отказана верификация на сума в размер на 17 724,00 лв. по т. 1 от акта и в частта, с която е отказана верификация на сума в размер на 1 417, 92 лв. по т. 2 от акта, включени в искане за окончателно плащане № 1 от 30.11.2021 г.

ИЗПРАЩА преписката на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление“ със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

ОПРЕДЕЛЯ тримесечен срок за произнасяне.

ОСЪЖДА Администрацията на Министерския съвет, с адрес гр. София, [улица], да заплати на Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“, с адрес гр. София, [улица], 253,14 лв. (двеста петдесет и три лева и четиринадесет стотинки) разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА