Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шести февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: М. Г. Ю. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 9025 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) по П. И. V-А Р. Б. 2014-2020 година, чрез главен юрисконсулт Игнатов, срещу решение №308/09.08.2022 година на Административен съд гр. Добрич по адм. д. № 211/2021 година, с което е отменено негово решение №РД-02-14-368/19.04.2021 година за определяне на община Г. Т. на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Първоинстанционният съд неправилно и безкритично позовал съдебния си акт на приетата като доказателство по делото съдебно-техническа експертиза, която недопустимо правела изводи от правна страна. Съдът неправилно смесил извода за техническата комплексност на отделните дейности по КСС с възможност за тяхното общо ценообразуване при посочване на нулеви стойности на единични цени по три от позициите от КСС. Проверката, която трябвало да се извърши е единствено за съответствие на оценяването с изискванията на възложителя. А последният бил поставил изискване за съставяне освен на ценово предложение и на количествено-стойностни сметки с подписани и подпечатани анализи на единични цени, както и изискване в общата предложена цена да бъдат включени всички разходи по изпълнение на всички работи, дейности, услуги, нужни за качественото изпълнение на поръчката. Цената на договора се получавала след остойностяване на приложените количествени сметки за видовете СМР, с включени всички начисления към единичните цени. По отношение на избрания изпълнител Дъга А. ЕООД изискването за формиране на цената не било спазено. В действителност, същият предложил най-ниска ценова оферта, но тя била формирана въз основа на нулеви стойности по три позиции от КСС, което се възприема от касатора като липса на посочена цена за съответната позиция. По този начин се достигнало до неправомерно избран изпълнител на обществената поръчка в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП във връзка с чл. 103, ал.5 от същия нормативен акт, във връзка с чл. 58, ал.1 от ППЗОП. За това нарушение законосъобразно с обжалвания пред първата инстанция административен акт била определена финансова корекция за нередност по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сега Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление - ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), на основание т.15, б. а от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) в размер на 10% от допустимите средства от ЕСИФ по договор с изпълнителя Дъга А. ЕООД. Като приел, че посочването на нулева стойност на единични цени не води до несъответствие или пропуск в ценовото предложение, първоинстанционният съд постановил неправилен съдебен акт, който следвало да бъде отменен и вместо него постановен друг, с който да се отхвърли жалбата на община Г. Т. срещу решение №РД-02-14-368/19.04.2021 година за определяне на финансова корекция на ръководителя на Националния орган по П. И. V-А Р. Б. 2014-2020 година. Претендира разноски по делото.

Ответникът, община Г. Т. чрез кмета на общината, изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Твърди, че при условие, че възложителят не е поставил изискване за минимална стойност на единичните цени в КСС, нулевата стойност за определени позиции в КСС нито обосновава извод за незаконосъобразно ценово предложение, нито е основание за отстраняване на участника. Касаторът твърдял неправомерно избран изпълнител, а сочел квалификация на нарушение по чл. 2, ал.1 от ЗОП. Излага съображение за несъставомерност на твърдяното нарушение. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Добрич е образувано по жалба на община Г. Т. срещу решение №РД-02-14-368/19.04.2021 година за определяне на финансова корекция на ръководителя на Националния орган по П. И. V-А Р. Б. 2014-2020 година. За да отмени обжалвания административен акт съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, но при неправилно приложение на закона. Аргументирал е, че комисията не е приложила неправилно критериите в оценъчния процес. В общата предложена цена на всеки участник в действителност следвало да бъдат включени всички разходи по изпълнение на всички дейности, работи, услуги. Дъга - А. ЕООД формирало предложената цена при сбор на единичните цени в КСС, като посочването на нулева стойност за три позиции не водело до несъответствие в ценовото предложение. Нулевата стойност не значела липса на стойност, а цените по тези три позиции били включени в общата стойност на сплит системите предвид съществуването на функционална свързаност. В последното си заключение съдът се позовава на заключението на вещото лице, прието като доказателство по делото.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Предмет на контрол за законосъобразност е административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Правилен е изводът на административния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Досежно правилното приложение на закона:

Страните не спорят по фактите.

Като възложител в процедура по пряко договаряне по ЗОП, община Г. Т. е избрала критерий за възлагане на поръчката икономически най-изгодна оферта, която се определя въз основа на критерия най-ниска цена.

В Указанията за подготовка на офертата, раздел X от документацията, възложителят е поставил изискване за съдържание на техническото предложение, сред което и за представяне на ценово предложение по образец №5, количествено-стойностна сметка и анализ на всички единични цени. Съгласно документацията, общата цена следва да бъде предложена в лева, без и с ДДС, на хартиен носител. Трябва да бъдат изготвени подписани и подпечатани анализи на всички единични цени, съответстващи на позициите в КСС. В общата предложена цена на всеки участник трябвало да се включат всички разходи по изпълнение на всички работи, дейности, услуги, нужни за качественото изпълнение на поръчката.

Страните не спорят и досежно това, че участникът Дъга А. ЕООД е предложил ценова оферта на хартиен носител, както и КСС, и анализи на предложените единични цени, от които е видно, че по три позиции от КСС, а именно 5, 16 и 19 са отразени нулеви стойности. Редовете съдържащи двете части на единната сплит система са обединени от удебелена, по-тъмна линия, указваща цялост на дейността.

При тези факти, РНО е приел, че участникът Дъга А. ЕООД е приложил коректно КСС, която съдържа видове работи и количества. Но тъй като по три от позициите в КСС липсва единична цена, крайната цена, посочена от избрания кандидат, не включва изпълнение на всички видове СМР, поради което и офертата не отговаря на изискванията на възложителя, като с това е осъществено нарушение, представляващо неправомерно избран изпълнител на обществената поръчка, вследствие на действия на бенефициера чрез комисията за неравно третиране и оценяване на участниците в процедурата нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във връзка с чл. 103, ал.5 от същия нормативен акт, във връзка с чл.58, ал.1 ППЗОП.

Касационната инстанция споделя крайния извод на първоинстанционния съд за несъставомерност на нарушението, изписано по посочената от РНО правна квалификация, като излага следните съображения:

1. Изводите, въз основа на които РНО твърди нарушение са както следва: Дъга А. ЕООД, като участник в процесната процедура по възлагане на обществена поръчка е предложил най-ниска цена, поради което е избран за изпълнител. Същият обаче неправомерно е избран за изпълнител предвид извършено незаконосъобразно оценяване и неправилно прилагане на критериите за оценка на офертите в рамките на оценъчния процес.

2. Посочена е правната квалификация на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във връзка с чл. 103, ал.5 от същия нормативен акт, във връзка с чл.58, ал.1 ППЗОП.

3. За разлика от чл.2, ал.2 ЗОП, която въвежда забрана за поведение в противоречие с принципите по ал.1, последната единствено ги дефинира. Така дефинираните принципи могат да бъдат нарушени посредством нарушаване на друга нормативно регламентирана забрана за осъществяване на определено поведение. В конкретния случай нормата на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП е привързана към нормата на чл. 103, ал.5 от същия нормативен акт. Последната постановява, че правилата за работа на комисията за подбор при възложителя се определят с правилника за прилагане на закона. Посочената като нарушена разпоредба от ППЗОП е тази на чл. 58, ал.1 от ППЗОП. Предвид текста на последната, комисията за подбор при възложителя класира участниците по степен на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия. Анализът на квалификацията на твърдяното нарушение сочи на извод за нарушаване на принципите по чл.2, ал.1 от ЗОП чрез действия на комисията при възложителя по незаконосъобразно класиране на кандидатите.

4. В случая обаче такова незаконосъобразно класиране не е извършено. Предвид факта, че критерият за възлагане на поръчката е икономически най-изгодната оферта, а като такава се определя тази с най-ниска цена, съобразявайки, че цената в ценовото предложение на Дъга-а. ЕООД е най-ниска от тримата участниците, комисията при възложителя е класирала именно този участник на първо място.

5. Претенцията на РНО за съставен анализ на единичните цени и КСС в противоречие с изискванията на документацията по поръчката при нулеви стойности за три позиции, предвидени в КСС е относима към съдържанието на техническото предложение, а не към класирането и правилата, по които е извършено.

6. Липсва нередност по т.15 б. а от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), доколкото липсва констатация за използване на различни или допълнителни критерии за възлагане, от тези обявени от възложителя. Напротив, критерият за възлагане на поръчката е икономически най-изгодната оферта, а като такава се определя тази с най-ниска цена. Съобразявайки, че цената в ценовото предложение на Дъга-а. ЕООД е най-ниска от тримата участниците, комисията при възложителя е класирала именно този участник на първо място.

За пълнота на изложението, съдът посочва, че спорът досежно допустимостта на нулеви стойности в анализа на единичните цени, съответстващи на позициите в КСС, е относим към пълнотата на техническото предложение и съответствието му с поставените изисквания към анализа на единичните цени. Поставянето на нулеви стойности в този анализ по определени позиции в действителност не изразява стойност на разходи за съответната позиция. Като в действителност, техническата комплексност на отделните дейности по КСС не трябва да се смесва с възможността за тяхното общо ценообразуване при посочване на нулеви стойности на единични цени по определени позиции от КСС.

Но правомощията на съда в рамките на производството по спора за законосъобразност на акта с правна квалификация чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ са в това да осъществи контрол върху акта на РНО. Несъответтвието между изводите от фактическа и правна страна обосновава формално заключение за незаконосъобразност на административния акт на това основание.

Гореизложеното мотивира правилност на обжалвания съдебен акт като краен резултат.

О. Г. Т. не ангажира доказателства за сторени разноски пред касационната инстанция.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №308/09.08.2022 година на Административен съд гр. Добрич по адм. д. № 211/2021 година.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА

/п/ ЮЛИЯ РАЕВА