Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седемнадесети октомври две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: В. А. Членове: ТАНЯ В. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Г. К. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 9186 / 2022 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г., подадена чрез юрк. Д. Д.-Велинова, срещу Решение № 365 от 22.07.2022 г. на Административен съд - Плевен по адм. дело № 345/2022 г., с което по жалба на община Д. М. е отменено негово Решение № РД-02-14-438 от 19.04.2022 г. за определяне на финансова корекция на община Д. М. в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № РД-12-93/22.06.2021 г. с изпълнител „КРОНОСТ“ ООД на стойност 31 333,34 лв. без ДДС (37 600 лв. с ДДС) по проект ROBG-244 „Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и О. Д. М. .
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че решението съдържа бланкетни мотиви, като не са взети предвид относимите факти и обстоятелства от значение за решаване на спора. Изложени са съображения, че съдът е формирал неправилен и необоснован извод за липса на нарушения при възлагане на процесната поръчка. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът по касационната жалба – община Д. М. чрез процесуалния си представител в писмен отговор по касационната жалба изразява становище за нейната неоснователност. Моли обжалваното съдебно решение да бъде оставено в сила.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.
С обжалваното решение административният съд е отменил по жалба на община Д. М. Р. № РД-02-14-438 от 19.04.2022 г. на ръководителя на НО по програма „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г. по проект ROBG-244 „Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и О. Д. М. , съфинансиран по програма „Интеррег V-А Румъния - България“ 2014-2020 г., изпълняван от община Д. М. с което на общината е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № РД-12-93/22.06.2021 г. с изпълнител „КРОНОСТ“ ООД на стойност 31 333,34 лв. без ДДС (37 600 лв. с ДДС).
По делото не се спори, че на 21.01.2021 г. общината е обявила открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на техника и оборудване по проект ROBG-244 „Съвместни инвестиции в областта на спешните ситуации в Окръжен съвет Олт и О. Д. М. по осем обособени позиции. С Решение № D4613747/11.03.2021 г. процедурата е прекратена в частта на обособена позиция (ОП) № 6 на основание чл. 22, ал. 1, т. 8 и чл. 110, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като не е подадена нито една оферта.
С Решение № [рег. номер]/15.04.2021 г. възложителят е обявил нова процедура чрез договаряне без предварително обявление по ОП № 6 с предмет „Доставка на фабрично нов високопроходим автомобил“ по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Сключен е договор № РД-12-93 от 22.06.2021 г. с изпълнител „КРОНОСТ“ ООД.
При последваща проверка ръководителят на НО е установил, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и 4 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 160, пар. 2 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046, тъй като след прекратяване на процедурата за възлагане по ОП № 6 е изпратил покана само до един икономически оператор, с който е сключил договор за изпълнение на дейностите по ОП № 6. Според органа е допуснато незаконосъобразно ограничаване на свободната конкуренция и на принципите за равнопоставеност, публичност и прозрачност, като е отправена покана до само един потенциален изпълнител. Квалифицирал е нарушението като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), за която е определил финансова корекция 10 % от стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя.
Първоинстанционният съд е приел от правна страна, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и в съответствие с административнопроизводствените правилна. При анализ на относимите разпоредби на Закона за обществените поръчки съдът е обосновал извод, че при издаване на административния акт е допуснато противоречие с материалноправните разпоредби. Приел е за безспорно наличието на предпоставките за прекратяване на предхождащата открита процедура по възлагане на обществена поръчка в частта по ОП № 6. Според съда конкретно проведената процедура попада в изключенията от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като националното законодателство (чл. 18, ал. 7 ЗОП) допуска възможност за договаряне само с едно лице. Обосновал е извод, че не е извършено нарушение на посочените от административния орган разпоредби, като е отбелязал, че разпоредбата на чл. 160, пар. 2 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 не е приложима в случаи като настоящия. По тези съображения е приел, че изводът за допусната нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се явява незаконосъобразен и е отменил акта за финансова корекция.
Решението е валидно, допустимо и правилно.
По аналогичен на настоящия случай е образувано дело С-376/2021 г. на Съда на Европейския съюз (СЕС) по преюдициално запитване, отправено от състав на Върховния административен съд, седмо отделение по адм. дело №12052/2020 г.
С решение от 16.06.2022 г. по дело С-376/2021 г. СЕС е дал следните отговори на поставените въпроси:
1) Член 160, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 и член 102, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (ОВ L 298, 2012 г., стр. 1), изменен с Регламент (ЕС, Евратом) 2015/1929 на Европейския парламент и на Съвета от 28 октомври 2015 г., трябва да се тълкуват в смисъл, че не се прилагат по отношение на процедурите за възлагане на обществени поръчки, организирани от възлагащите органи на държавите членки, дори когато тези поръчки се финансират със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове.
2) Член 32, параграф 2, буква а) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2015/2171 на Комисията от 24 ноември 2015 г., във връзка с член 18, параграф 1 от тази директива, изменена с Делегиран регламент 2015/2170, трябва да се тълкува в смисъл, че в рамките на процедура на договаряне без предварително обявление възлагащият орган може да покани само един икономически оператор, когато тази процедура възпроизвежда без съществени изменения първоначалните условия на поръчката, посочени в предходна открита процедура, която е била прекратена, тъй като единствената подадена оферта е била неподходяща, и въпреки че предметът на съответната поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат изпълнението ѝ да бъде възложено само на този оператор.
Изводите на първоинстанционния съд за законосъобразно провеждане на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП са в съответствие с решението по дело С-376/2021 г. на СЕС, макар при постановяване на съдебния акт съдът да не се е позовал конкретно на същото.
Видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена поръчка, са регламентирани в чл. 18, ал. 1 ЗОП, като за приложимостта на всяка от тях са предвидени конкретни предпоставки. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП допуска провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП в случаите, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. По делото е безспорно, че бенефициерът е провел открита обществена поръчка с осем обособени позиции, като ОП № 6 е със същия предмет като процесната. Откритата процедура по ОП № 6 е била прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като не е подадена нито една оферта. Процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условия. Следователно предпоставките за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление са налице. Спорен по делото е въпросът нарушил ли е бенефициерът принципите на закона, като е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор.
Разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ППЗОП не определя императивно броя на лицата, до които се изпраща покана за договаряне без предварително обявление, което обосновава преценка от страна на възложителя с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП, която при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8-10 и 13 предвижда възможност за провеждане на преговори „с едно или повече точно определени лица“.
Доколкото принципът на публичност е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на изпълнител, то нормата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП допуска неговото ограничаване. В случая липсата на участник, който да изпълни обществената поръчка по съответната обособена позиция, не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие, при която той не би могъл да осъществи поръчката по друг начин, т. е. да задоволи съответния публичен интерес.
Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят допуска ограничение на принципа на свободната конкуренция. В противен случай винаги при наличието на хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, предвид потенциалната възможност предметът на поръчката да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори, би следвало да се извършва преценка за спазването на принципа на свободната конкуренция. Ако законодателят считаше, че за гарантиране на принципите на закона в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е необходимо възложителят да отправи покана до повече от един икономически оператор, той би го регламентирал изрично. От значение за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е спазването на предпоставките, при които тя може да се проведе. В случая предпоставките, при които може да се проведе процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, са били налице, като поканата само до един икономически оператор е отправена след провеждане на открита процедура по реда на ЗОП.
По изложените съображения правилен е изводът на първоинстанционния съд, че с действията си възложителят не е нарушил чл. 79, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП и чл. 160, пар. 2 Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046, като цитираната разпоредба от регламента дори не е приложима в случаи като настоящия, както е прието в решение на СЕС от 16.06.2022 г. по дело С-376/2021 г. Липсата на нарушение на конкретна нормативна разпоредба означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, а от това следва, че не е налице основание за определяне на финансова корекция. Достигайки до същия извод, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 365 от 22.07.2022 г. на Административен съд - Плевен по адм. дело № 345/2022 г.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ВАНЯ АНЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ Т. В. п/ ЮЛИЯ РАЕВА