Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на тридесети януари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Й. К. Членове: ПЕТЯ Ж. П. при секретар Б. П. и с участието на прокурора А. Г. изслуша докладваното от председателя Й. К. по административно дело № 9707/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С решение № 860 от 28.06.2022 г., постановено по адм. дело № 721/2020 г. Административен съд (АС) - Бургас, осми състав, е отменил по жалба на „Елкабел“ АД акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № РД-05-28 от 13.03.2020 г., издаден от министъра на земеделието, храните и горите, с който на дружеството е установено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане, представляващо несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ, в размер на 979 089,00 лева главница и в размер на 482 273,58 лева лихва за периода от датата на предоставяне на помощта на бенефициера - 26.01.2009 г. до датата на издаване на акта - 13.03.2020 г., или общо - 1 461 362,58 лева. С решението съдът е осъдил Министерство на земеделието да заплати на „Елкабел“ АД разноски по делото в размер на 4 530,50 лева.

Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от министъра на земеделието, храните и горите /сега министър на земеделието и храните/, чрез процесуалния му представител адв. Г. Х.. В същата се прави оплакване, че решението на АС - Бургас е неправилно като постановено при допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и при необоснованост. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплакванията. М. В. административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на АС – Бургас, и вместо него - да постанови друго такова, с което да потвърди оспорения АУПДВ. Съгласно представен списък претендира присъждане на направените пред първоинстанционния съд разноски, както и заплатените такива за държавна такса пред касационната инстанция.

Ответното по касационната жалба дружество – „Елкабел“ АД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, [улица], представлявано от изпълнителните му директори - В. Б. и Д. П., чрез процесуалния му представител адв. С. Н., оспорва основателността на касационната жалба по съображения, изложени както в писмен отговор, където се претендира и присъждане на съдебно – деловодни разноски за касационната инстанция, така и в хода на делото по същество, където, обаче, изрично е посочено, че разноски не се претендират.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като обсъди оплакванията в касационната жалба и данните по делото, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима и следва да бъде разгледана. По същество е неоснователна.

С решението си АС - Бургас е отменил по жалба на „Елкабел“ АД АУПДВ № РД-05-28 от 13.03.2020 г., издаден от министъра на земеделието, храните и горите, с който на дружеството е установено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане, представляващо несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ, в размер на 979 089,00 лева главница и в размер на 482 273,58 лихва за периода от датата на предоставяне на помощта на бенефициера - 26.01.2009 г. до датата на издаване на акта - 13.03.2020 г., или общ размер на задължението - 1 461 362,58 лева.

Първоинстанционният съд е описал фактическата обстановка по издаване на оспорения АУПДВ: издадената от председателя на Държавна агенция по горите (ДАГ) заповед № 119 от 23.01.2009 г., с която по заявление на дружеството е наредена замяна на 2 291,169 дка от горския фонд, собственост на „Елкабел“ АД, представляващи 20 на брой поземлени имоти на обща стойност 2 099 091,90 лева, с два ПИ от държавен горски фонд, с площ от 87,331 дка, на обща стойност 1 989 516,84 лева. Решаващият съд е описал и сключения въз основа на влязлата в сила заповед № 119 от 23.01.2009 г. договор за замяна на недвижими имоти № 66 от 26.01.2009 г. между ДАГ и „Елкабел“ АД, както и уговорката, че държавата не дължи заплащане на разликата в стойността на имотите в размер на 109 579,06 лева, а също и обстоятелството, че договорът попада в периода, обхванат от Решение на Европейската комисия С (2014) 6207 final от 5.09.2014 г., относно схема за помощ № SA.26212 (2011/C) (ех 2011/NN - ех CP 176/А/08) и SA.26217 (2011/С) (ех 2011/NN - ех CP 176/В/08), приведена в действие от Р. Б. (РБ) при замените на горска земя. Установено е също така, че със заповед № РД-09-768 от 26.11.2014 г., издадена от министъра на земеделието, е утвърден списък на сделките за замяна на горска земя - държавна собственост срещу горска земя - частна собственост, извършени в периода 01.01.2007 г. - 27.01.2009 г., при които е необходимо да се извърши експертна пазарна оценка на заменените горски имоти към момента на осъществяване на замяната, където сделката с „Елкабел“ АД фигурира единствено като ненуждаеща се от извършване на пазарна оценка на заменените имоти, тъй като индивидуалната помощ - като отговаряща на условията на Регламент 1998/2006 г. на Комисията на ЕС - не представлявала държавна помощ, а минимална държавна помощ. Наред с това съгласно два на брой оценителски доклада, изготвени от „Агролеспроект“ ЕООД, определено за изпълнител по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) от Изпълнителна агенция по горите (ИАГ), оценката на заменените имоти е определена по метода на пазарните аналози и метода на приходната стойност, като реалната пазарна цена на поземлените имоти в горски територии частна държавна собственост е общо 1 537 454,00 лева, а реалната пазарна цена на двадесетте поземлени имоти на „Елкабел“ АД е общо 667 940,00 лева.

Прилагайки формулата, посочена в съображения (147) и (173) и въз основа на административните цени на имотите, посочени в договора за замяна и пазарните цени, определени от „Агролеспроект“ ЕАД, административният орган е приел, че „Елкабел“ АД е получило икономическо предимство в размер на 979 089,00 лева, представляващо неправомерна държавна помощ, която подлежи на възстановяване, заедно с начислени лихви за периода от 26.01.2009 г. до 13.03.2020 г. в размер на 482 273,58 лева.

Наред с това следва да бъде посочено, че по делото са допуснати и изготвени: заключение по съдебно – техническа експертиза (СТЕ) за определяне пазарната стойност на имотите, обект на договора за замяна, както и съдебно икономическа експертиза (СИЕ) за определяне размера на държавната помощ, подлежаща на възстановяване, според съображения 143 и 173 от Решение на Е. К. от 05.09.2014 г., както и дължимата лихва от датата на договора за замяна - 26.01.2009 г. до датата на издаване на административния акт - 13.03.2020 г.

При така установената фактическа обстановка, съдът е приел, че АУПДВ е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, материалния закон и неговата цел. Мотивите в тази насока са изложени от стр. 7 до стр. 15 от решението, съответно - л. 1066 – л. 1074 от първоинстанционното дело. Систематизирани за нуждите на настоящото изложение, те могат да бъдат сведени до следното: 1. На първо място решаващият съд е приел, че административният орган не е формирал изводи за относимите към спора факти: като дали „Елкабел“ АД притежава качеството „бенефициер“, респективно - качеството „предприятие“ по смисъла на чл. 107, 1 от ДФЕС, какво е естеството на извършваната от дружеството дейност и извършвана ли е такава със заменената горска земя през процесния период и понастоящем, кой е конкретният пазар, на който дружеството оперира и има ли финансова изгода от замяната, която го поставя в по-добра позиция в сравнение с другите конкурентни оператори на същия пазар. Предвид изложеното съдът е приел, че в оспорения АУПДВ и в предхождащите издаването му документи не са налични доказателства, установяващи, че „Елкабел“ АД е „предприятие“ и че неговата сделка за замяна нарушава конкуренцията. Прието е също така за неоспорено от административния орган обстоятелството, че в сферата на реално извършваната от дружеството дейност не са включени дейности в областта на недвижимите имоти, туризма, ресторантьорството и залесяването. Наред с това доколкото според заключението по поръчаната от „Елкабел“ АД нова оценка от независим експерт общата административна цена на всички парцели, заменени от дружеството, е била по-висока от тяхната пазарна стойност и не е довела до предоставяне на неправомерно предимство на „Елкабел“ АД, то съдът е приел за основателни твърденията на „Елкабел“ АД за липса на предоставената несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ, като в тази връзка се е позовал и на приложените към делото и невзети предвид от органа заповед № РД-09-768 от 26.11.2014 г. и заповед № РД-09-769/26.11.2014 г., и двете издадени от министъра на земеделието за утвърждаване на списъци със сделки, нуждаещи се и ненуждаещи се от експертни пазарни оценки на заменените горски имоти, съгласно които сделката с „Елкабел“ АД не представлява държавна, а минимална държавна помощ. Предвид всичко изложено, съдът е приел, че пропускът на органа да мотивира АУПДВ е препятствал дружеството да реализира правото си на защита, като е попречил и на съдебната проверка във връзка с правилното приложение на материалния закон. 2. На следващо по отношение на размера на подлежащата на възстановяване помощ съдът е приел, че в случая административният орган не е определил размера на подлежащата на възстановяване неправомерно получена помощ въз основа на пазарните цени на заменените имоти, определени от независим оценител в изпълнение решението на ЕК, тъй като от данните в Търговския регистър за „Агролеспроект“ ЕООД, който е класиран след проведена обществена поръчка за изготвяне на пазарна оценка на „Елкабел“ АД, се установява, че същият не е независим оценител, след като едноличен собственик на капитала му е Министерство на земеделието, храните и горите. Наред с това според съда в оценителските доклади не е ползвана конкретна нормативно регламентирана методика за определяне на пазарните цени, като доколкото е посочено, че пазарните цени в доклада са определени на базата на сделки с поземлени имоти и стойност на насаждения, определена на базата на цени на дървесина от Информационната система на ИАГ, които не са посочени, след приспадане на разходите за добив, също неясни като размер, а източниците на използваната информация не са представени като приложения към доклада и не е обяснен начинът на извършване на корекциите, то е счетено, че не може да се приеме, че определените чрез експертната оценка пазарни цени на процесните имоти отразяват икономическата (пазарната) им стойност към момента на замяната през 2009 г. 3. На следващо място съдът е посочил, че във връзка с представени от РБ на ЕК данни за 567 сделки за покупко - продажба на частни гори, извършени в периода 2007 г. - 2009 г., и становище, че три дружества, сред които и „Елкабел“ АД, са заплатили административните разходи и местните данъци по сключените сделки за замяна и не са поискали промяна на предназначението на придобитата горска земя, в съображение 107 от решението на ЕК е посочено, че „Елкабел“ АД не е износител на дървен материал и не е регистрирано като строително или туристическо дружество, съгласно българското законодателство, а според съображение 109 от решението на ЕК е отразено, че „по тези причини българските органи заявяват, че осъществените с горепосочените частни страни замени не представляват държавна помощ“. 4. На последно място е прието, че горепосочените изводи на комисията, а също и издадените от министъра на земеделието заповеди № 768 и 769 от 26.11.2014 г. са в съответствие и с извършената в хода на съдебното производство СТЕ за оценка на процесните недвижими имоти.

Направен е краен извод за незаконосъобразност на акта, обуславяща неговата отмяна.

Решението на АС - Бургас е валидно, допустимо и правилно.

В касационната жалба на министъра на земеделието, храните и горите /сега земеделието и храните/ се правят оплаквания за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния и процесуалния закон, а също и необоснованост. Излагат се доводи, че неправилно първоинстанционния съд е приел, че не са налице доказателства, установяващи качеството „бенефициер“, респективно – „предприятие“ на дружеството по неправомерно предоставената държавна помощ, мотивирайки се, че не са доказани сделки с имотите, предмет на замяна, конкретния пазар, на който извършва дейност „Елкабел“ АД“, както и финансовата изгода, получена от последния. Наред с това се оспорват и изводите на съда, че „Агролеспроект“ ЕООД не е независим оценител – обстоятелство, препятстващо съобразяване на оценките му при определяне размера на държавната помощ. Отричат се и изводите на съда, че в оценителските доклади не е използвана конкретна, нормативно определена методика.

По направените оплаквания настоящата съдебна инстанция съобрази следното:

Принципно по делото няма спор за факти. Установено е, че по силата на издадена от председателя на Държавна агенция по горите (ДАГ) заповед № 119 от 23.01.2009 г., с която по заявление на дружеството е наредена замяна на 2 291,169 дка от горския фонд, собственост на „Елкабел“ АД, представляващи 20 на брой поземлени имоти на обща стойност 2 099 091,90 лева, с два ПИ от държавен горски фонд, с площ от 87,331 дка, на обща стойност 1 989 516,84 лева. Въз основа на нея заповед е сключен договор за замяна на недвижими имоти № 66 от 26.01.2009 г. между ДАГ и „Елкабел“ АД, като е постигната уговорката, че държавата не дължи заплащане на разликата в стойността на имотите в размер на 109 579,06 лева. Не е спорно също, че договорът попада в периода, обхванат от Решение на Европейската комисия С (2014) 6207 final от 5.09.2014 г., относно схема за помощ № SA.26212 (2011/C) (ех 2011/NN - ех CP 176/А/08) и SA.26217 (2011/С) (ех 2011/NN - ех CP 176/В/08), приведена в действие от Р. Б. (РБ) при замените на горска земя. С оспорения акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № РД-05-28 от 13.03.2020 г., издаден от министъра на земеделието, храните и горите, е установено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане, представляващо несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ, в размер на 979 089,00 лева главница и в размер на 482 273,58 лева лихва за периода от датата на предоставяне на помощта на бенефициера - 26.01.2009 г. до датата на издаване на акта - 13.03.2020 г., или общо - 1 461 362,58 лева. Спорът между страните се свежда до това дали актът за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ е законосъобразен и правилен, т. е. дали е издаден при спазване на административно-производствените правила и в съответствие с материалния закон и целта на закона. По изложените по-горе мотиви първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, но при допуснати нарушения на административно-производствените правила и при неправилно приложение на материалния закон.

При условията на чл.221,ал.2 АПК настоящата съдебна инстанция споделя този негов извод и го намира за обоснован на фактите по делото и при правилно приложение на материалния закон, със съответните коригиращи уточнения.

Оплакванията на касатора против първоинстанционното решение са в следните насоки:

1. Необоснованост на изводите на първоинстанционния съд, че в оспорения АУПДВ не е установено и мотивирано обстоятелството, че „Елкабел“ АД няма качество на предприятие, съответно на „бенефициер“ по неправомерно предоставена държавна помощ, тъй като не са доказани сделки с имотите, предмет на замяна, съответно не е посочен конкретния пазар, на който оперира дружеството и не е доказана финансова изгода от сделката.

2. Неправилност на изводите на административния съд, че „Агролеспроект“ ЕООД, като дъщерно дружество на административния орган, не е независим оценител, поради което оценките му не могат да се съобразят спри извеждането/определянето/ на държавната помощ.

3. Неправилност на констатациите на решаващия съд, че в оценителските доклади не е използвана конкретна, нормативно определена методика.

По така направените оплаквания настоящата съдебна инстанция съобрази следното:

По отношение на първата група касационни оплаквания в жалбата са доразвити доводи в следните направления: 1. Решаващият съд не е съобразил обстоятелството, че сделката за замяна на горски имоти е сключена от дружеството в качеството му на търговец, което обосновава, че придобитите чрез замяна имоти са включени в имуществото му и от там в стопанския оборот и икономическата му дейност. От това се следва извод, че при процесната замяна „Елкабел“ АД е действало като предприятие. 2. Навеждат се доводи, че в тази насока мотивите на административния съд са вътрешно противоречиви, като от една страна се приема, че понятието „предприятие“ се свързва само със сделки със заменените имоти, а от друга страна се цитират решения на Европейската комисия и Съда на Европейския съюз, според които не изискват икономическата дейност на предприятието да е свързана само с предмета на помощта. Излагат се доводи, че решението на ЕК не поставя съмнение, че приложното му поле обхваща както икономическата дейност, осъществявана от правния субект по занятие, така и в частност в последствие възникнала стопанска дейност, свързана с използване на получената в замяна държавна земя. 3. На отделен ред се правят оплаквания относно изводите на съда, че не било доказано на кой пазар оперира субекта на публичното задължение. 4. Излагат се и аргументи, за необоснованост на изводите на първоинстанционния съд относно това, че издаденият АУПДВ е немотивиран и в него не се съдържат мотиви за наличие на финансова изгода, която застрашава да наруши или нарушава конкуренцията. В допълнение се посочва, че това обстоятелство е изрично установено в решението на ЕК, поради което АУПДВ е издаден в негово приложение. 5 . Най-накрая се поддържат оплаквания за незаконосъобразност на изводите, че жалбоподателят /сега ответник по касация/ не е „предприятие“. Посочва се, че в решението на ЕК получаването на помощта не се обвързва с това, дали получателят на същата е предприел действия по промяна на предназначението на недвижимите имоти, получени в замяна, съответно, че по законодателен път е въведена забрана за промяна на предназначението на такива имоти, поради което от непровеждането й не могат да бъдат правени съответни изводи. Излагат се и аргументи, че не могат да бъдат споделени и изводите на административния съд, свързани с приложените две заповеди на министъра на земеделието и храните № РД – 09 – 768 и РД – 09 – 769, и двете от 26.11.2014г.,/ в първата от тях „Елкабел“ АД не попада в списъка на сделките за замяна на горска земя държавна собственост срещу горска земя частна собственост, извършени в периода 01.01.2007г. – 27.01.2009г., при които е необходимо да се извърши експертна оценка на пазарните цени на горските парцели към момента на осъществяване на замяната ; във втората от тях „Елкабел“ АД попада в списъка на сделките за замяна на горска земя държавна собственост срещу горска земя частна собственост, извършени в периода 01.01.2007г. – 27.01.2009г., при които индивидуалната помощ отпусната на бенифициерите представлява държавна помощ и отговаря на условията, предвидени в Регламент /ЕО/ 1998/2206г. на Комисията от 15.12.2006г. за прилагане на чл.87 и чл.88 от Договора за минималната помощ/, тъй като към момента на издаването им не са били изготвени пазарните оценки на заменените имоти, което прави невъзможно прилагане на формулата за определяне наличието на държавна помощ.

В съдебно заседание в подкрепа на тези група оплаквания се навеждат и аргументи и за противоречие на изводите на съда в тази насока с Решение на Съда на Европейския съюз от 19.10.2023г. по дело С- 325/22г.

По направените оплаквания настоящата съдебна инстанция съобрази следното:

Въпросната група оплаквания са свързани с приложното поле Решение на Европейската комисия С (2014) 6207 final от 5.09.2014 г., относно схема за помощ № SA.26212 (2011/C) (ех 2011/NN - ех CP 176/А/08) и SA.26217 (2011/С) (ех 2011/NN - ех CP 176/В/08), приведена в действие от Р. Б. (РБ) при замените на горска земя. В него решение въпросът за наличие на помощ е разгледен в раздел 6. В т.123 от решението е направено препращане към дефиницията на помощта съгласно чл.107,2 от Договора, а в т.124 се посочва, че да бъде определена като помощ по смисъла на чл.107,1 мярката следва да отговаря на следните комулативни условия : i/ за мярката трябва да е отговорна държавата и тя да е финансирана с държавни ресурси; ii/ тя трябва да предоставя предимство на нейния бенефициер; iii/ това предимство трябва да бъде избирателно и iV/мярката трябва да нарушава или да застрашава да наруши конкуренцията и може да засегне търговията между отделните държави. В т.125 от решението се посочва, че в случая следва да бъде разгледан и предварителния въпрос дали потенциалните бенефициери на сделките за замяна са предприятия по смисъла на чл.107,1 от Договора, тъй като според формулировката на разпоредбата правилата за държавни помощи се прилажаг само когато бенефициерът е предприятие. В т.126 е дадена дефиниция на понятието „предприятие“ по смисъла на чл.107,1 от Договора, като е направено позоваване на практиката на СЕС. В продължение в т.127 от решението е отбелязано, че определени бенефициери на оспорваните сделки за замяна не са извършвали стопанска дейност със заменената земя през разглеждания период и понастоящем не извършват такава дейност. Изведен е извод, че в резултат на това тези бенефициери не могат да се считат за „предприятия“ по смисъла на чл.107,1 от Договора, поради което се счита, че няма наличие на държавна помощ при сделките за замяна, които те са сключили с българската държава.

Изложеното във въпросната т.127 на решението е послужило като един от аргументите на първоинстанционния съд, за да приеме, че адресът на акта „Елкабел“ АД няма качество на „предприятие“ по смисъла на чл.107,1 от Договора, в случая не е налице държавна помощ, което прави АУПДВ издаден в противоречие с материалния закон.

Тъй като изложеното в т.127 от решението на Комисията, съпоставено с други точки на решението и практиката на СЕС, поражда известни съмнения в приложното поле на мярката, от страна на Административен съд – Варна е отправено преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, по което е образувано дело С – 325/22г. С първия поставен въпрос е поискано от съда да установи, дали решението на Комисията от 05 септември 2014г. трябва да се тълкува в смисъл, че само лицата които са придобили поземлени имоти от засегнатите с това решение сделки за замяна на горски земи и които ползват тези поземлени имоти за целите на икономическата си дейност, трябва да се разглеждат като предприятия бенефициери на държавна помощ по смисъла на чл.107,1 от ДФЕС. В т.39 на решението на СЕС от 19.10.2023г. е посочено, че решението на Комисията от 05 септември 2014г. трябва да се тълкува в следния смисъл : не може да се приеме, че само лицата, които са придобили поземлени имоти чрез засегнатите от това решение сделки за замяна на горски земи и които използват тези поземлени имоти за целите на икономическата си дейност, трябва да се разглеждат като предприятия бенефициери на държавна помощ по смисъла на чл.107,ал.1 ДФЕС. В продължение, в т. 40 и т.41 от решението, СЕС е приел, че поради изложеното не следва да се отговаря на втория въпрос на запитващата юрисдикция дали обстоятелството, че субектът, придобил горски земи чрез спорната замяна, е имал намерение да ги използва в икономическата си дейност, но е бил възпрепятстван да го направи поради последващо изменение на националното право, е релевантно за да се прецени дали този субект представлява „предприятие“ по смисъла на чл.107,1 от Договора.

При така даденото тълкуване на закона в решението на СЕС, следва да бъде прието, че адресатът на АУПДВ – „Елкабел“ АД има статут на „предприятие“ по смисъла на чл.107,1 от Договора и в този смисъл сключената от него сделка за замяна попада в приложното поле на решението на Европейската комисия.

В този смисъл изводите на административния съд, че в оспорения АУДВ не е установено дали адреса има статут на предприятие и това му качеството следва да бъде отречено поради изложеното в т.127 от решението на Комисията и обстоятелството, че с придобитата земя не се извършва икономическа дейност и не са предприети действия по промяна на статута им, се явяват неправилни и не могат да бъдат споделени. Между впрочем, както е посочено в касационната жалба, изводите на първоинстанционния съд в тази насока са вътрешно противоречиви, тъй като същият излага и мотиви, че обстоятелството, дали дружеството извършва дейност с придобитите чрез замяна земи, е без значение за качеството му на предприятие по смисъла на цитираната норма. Казано по друг начин, на решаващия съд не е било чуждо тълкуването на закона, дадено в решението на СЕС.

Не могат да бъдат споделени оплакванията на касатора относно изводите на административния съд за незаконосъобразност на АУПД поради това, че са налице две заповеди на министъра на земеделието и храните № РД – 09 – 768 и РД – 09 – 769, и двете от 26.11.2014г., В първата от тях „Елкабел“ АД не попада в списъка на сделките за замяна на горска земя държавна собственост срещу горска земя частна собственост, извършени в периода 01.01.2007г. – 27.01.2009г., при които е необходимо да се извърши експертна оценка на пазарните цени на горските парцели към момента на осъществяване на замяната ; а във втората „Елкабел“ АД попада в списъка на сделките за замяна на горска земя държавна собственост срещу горска земя частна собственост, извършени в периода 01.01.2007г. – 27.01.2009г., при които индивидуалната помощ отпусната на бенифициерите представлява държавна помощ и отговаря на условията, предвидени в Регламент /ЕО/ 1998/2206г. на Комисията от 15.12.2006г. за прилагане на чл.87 и чл.88 от Договора за минималната помощ/. Само по себе си наличието на тези две заповеди, преди да са изготвени експертни оценки на земята, не води до незаконосъобразност на издадения в последствие АУПДВ. Но издаването на акта въпреки наличието на заповедите съставлява нарушение на принципа за последователност и предвидимост, установен с чл.13 АПК. Показателно в това отношение е и обстоятелството, че административният орган е поддържал становище и в производството пред Европейската комисия, че сделките за замяна, осъществени с „Елкабел“ АД не представляват държавна помощ – вж. т.104 – т.109 от решението на Комисията / на стр.238 от т.ІІ от първоинстанционното дело/.

Направените от касационния жалбоподател оплаквания, за необоснованост и неправилност на изводите на административния съд, че оспореният акт не съдържа мотиви относно наличието на предпоставки за издаването му, не могат да бъдат споделени.

Както бе посочено по-горе, в т.124 от решението си, Европейската комисия определя кумулативните условия, на които трябва да отговаря мярката, за да бъде определена като държавна помощ по смисъла на чл.107,1 ДФЕС. В продължение, след анализ на наличието на отделните елементи, в т.156 от решението на Комисията е посочено че същата стига до заключение, че сделките за замяна, осъществени от Р. Б. по време на разглеждания период, представляват държавна помощ по смисъла на чл.107,1 ДФЕС в случаите, в които другата страна по съответната сделка е предприятие по смисъла на тази разпоредба, административните цени използвани за тази сделка не са отразявали пазарните цени и не са изпълнени условията за помощта „de minimis“, определени в Регламент 1407/2013 на Комисията. В раздел 7 Възстановяване от решението, в подраздел 7.1., т.170 е посочено, че неправомерната и несъвместимата държавна помощ трябва да бъде възстановена от предприятията, които действително са се възползвали от нея. Отбелязано е, че когато обаче Комисията не е в състояние да идентифицира в самото решение всички предприятия, които са получели неправомерна и несъвместима помощ, това трябва да бъде направено в началото на процеса на изпълнение на решението от съответната държава-членка, която следва да разгледа конкретното положение на всяка засегнато предприятие.

По делото няма спор, че оспореният АУПДВ е издаден в производство по реда на чл.38,ал.3 ЗДП /Закон за държавните помощи/ в изпълнение на въпросното Решение на Европейската комисия С (2014) 6207 final от 5.09.2014 г., относно схема за помощ № SA.26212 (2011/C) (ех 2011/NN - ех CP 176/А/08) и SA.26217 (2011/С) (ех 2011/NN - ех CP 176/В/08), приведена в действие от Р. Б. (РБ) при замените на горска земя. В нормата на чл.37,а.1 ЗДП определя, че неправомерно получената минимална помощ или помощ, освободена от задължението за уведомяване с акт на Съвета на Европейския съюз или на Европейската комисия, представлява публично вземане, което се установява от администратора на помощ чрез издаване на акт за установяване на публичното вземане по реда на Административнопроцесуалния кодекс. От това следва, че АУПДВ следва да отговаря на изискванията за форма, определени с чл.59 АПК, в това число и тези на ал.2, т.4 – да съдържа фактически и правни основания за издаване на акта.

Предвид гореизложеното се следва извод, че АУПДВ следва да съдържа в себе си мотиви относно това, че адресатът на акта има качеството на бенефициер по държавна помощ по извършената сделка за замяна. Видно от мотивната част на АУПДВ, същият само изброява посочените в т.124 от решението на Комисията кумулативни елементи на помощта, без обаче да съдържа мотиви относно наличието на тези елементи по отношение на „Елкабел“ АД. Доводът на касатора, че това не е необходимо, тъй като такива /мотиви/ се съдържат в решението на Европейската комисия, не може да бъде споделен. Както бе посочено по-горе, в т.170 на решението на Комисията изрично е посочено, че в хипотеза при която Комисията не е в състояние да идентифицира в самото решение всички предприятия, които са получели неправомерна и несъвместима помощ, това трябва да бъде направено в началото на процеса на изпълнение на решението от съответната държава-членка, която следва да разгледа конкретното положение на всяка засегнато предприятие.

Допуснато нарушение е съществено и само по себе си съставлява основание за отмяна на акта.

Втората група оплаквания на касатора са свързани с изводите на административния съд, че „Агролеспроект“ ЕООД, на основание на изготвената от оценка на земите и е определен размерът на помощта, не е независим оценител – обстоятелство, препятстващо съобразяване на оценките му при определяне размера на държавната помощ. По отношение на тази група оплаквания се поддържат доводи, че по делото няма спор, че „Агролеспроект“ ЕООД е дружество, собственост на Министерство на земеделието, храните и горите /сега земеделието и храните/, но в същото време е самостоятелно търговско дружество с отделни органи на управление, поради което съставлява самостоятелен правен субект, различен от административния орган, издател на акта. Излагат се доводи, че по тази причина не може да се приеме, че е налице свързаност, като се цитират и съответни правни разпоредби. Твърди се още, че по делото не са събрани доказателства за влияние върпху оценките или данни за необективност, а ако съдът е смятал обратното, той е следвало да укаже на жалбоподателя да докаже влияние върху оценките.

По така направените оплаквания настоящата съдебна инстанция съобрази следното:

В т. 50 от решение по дело С-325/22 се посочва, че размерът на помощта за възстановяване следва да се определи въз основа на пазарните цени към момента на сделките за замяна, посочени в представеното от България становище 2014/032997 или въз основа на сумите, определени от независим експерт оценител, и на документи, доказващи, че такъв независим експерт е бил назначен след подбор чрез публична тръжна процедура и одобрена от Комисията.

Съответни на решението са разпоредбите от приложимия национален закон – чл. 38, ал. 9 и ал. 10 ЗДП, според които оценката се изготвя от правоспособен независим оценител, регистриран по Закона за независимите оценители (ЗНО), който не е в трудово или служебно правоотношение с възложителя и не е свързано лице по смисъла на 1, т. 3 от допълнителните разпоредби на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс с получателя на помощта. Тя се възлага и приема от администратора на помощта съобразно определените в решението на Европейската комисия условия и срок.

На съдът е служебно известен фактът/вж. решение № 1586 от 12.02.2024г. на ВАС, първо отделение, постановено по адм. д. № 4848/2023г. по сходен казус/, че оценителят „Агролеспроект“ ЕООД не е вписан в Публичния регистър на независимите оценители и няма издаден сертификат по Закона за независимите оценители, т. е. не е изпълнено изискването на чл. 38, ал. 9 ЗДП, залегнало изрично и в условията на обществената поръчка.

Отделно от това оценката не е възложена от администратора на помощта в изпълнение изискването на чл. 38, ал. 10 ЗДП, а от Изпълнителна агенция по горите, която, според чл. 2, ал. 1 от Устройствения й правилник е юридическо лице на бюджетна издръжка със седалище София и изпълнителният директор на агенцията е второстепенен разпоредител с бюджет към министъра на земеделието. Изложеното безспорно сочи на обвързаност на оценителя с администратора на помощта в противоречие с принципа по чл. 4, т. 1 от ЗНО и на свързаност между администратора на помощта и оценителя по смисъла на 1, т. 3 ДР ДОПК в противоречие с чл. 21, ал. 1, т. 1 ЗНО.

При това положение правилно е прието от първоинстанционния съд, че в случая е оценката не е изготвена от независими оценители в изпълнение на изискванията на т.176 от решението на Европейската комисия.

В този смисъл в съдебната практика е цитираното по-горе решение № 1586 от 12.02.2024г. на ВАС, първо отделение, постановено по адм. д. № 4848/2023г. , както и решение № 11171 от 06.12.2023г. на ВАС, първо отделение, постановено по адм. д. № 2131/2022г.

Настоящата съдебна инстанция споделя и изводите на административния съд, че е налице допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила, обоснована от обстоятелството, че изготвената оценка от „Агролеспроект“ ЕООД не е възложена от административния орган, издател на АУПДВ, а е била изготвена и предоставена от Изпълнителна агенция по горите преди образуване на административното производство.

По отношение на оплакванията на касатора, свързани с доводи за неправилност на констатациите на решаващия съд, че в оценителските доклади не е използвана конкретна, нормативно определена методика, следва да бъде посочено следното:

Правната рамка на възстановяването е уредена в раздел 7 на решението на Европейската комисия „Възстановаване“. В т.167 е посочено, че съгласно чл.14,1 от Регламент (ЕО) № 659/1999, когато се установи, че неправомерно предоставената правна помощ е несъвместима с вътрешния пазар, тази помощ следва да бъде възстановена от бенефициерите, освен ако това противоречи на общ принцип на правото. Според т.168 целта на възстановяването е постигната, когато въз въпросната непромерна помощ, ведно с подходяща лихва за забава, бъзе изплатена от предприятията, които са се възползвали от нея. В т.173 се прави препращане към т.147, в която е възпроизведена методиката, която следва да служи като отправна точка за определяне на размера на несъвместимата държавна помощ. В допълнение, в цитираното по-горе решение на Съда на Европейския съюз по дело С – 325/2022, т.2 от диспозитива, т. 60 от мотивите, се посочва, че чл.107,1 ДФЕС, параграф 3 от Регламент /ЕС/ 2015/1589 на Съвета от 13 юли 2015г. за установяване на подробни правила за прилагане на чл.108 ДФЕС, следва да се тълкуват в смисъл, че допускат критериите, позволяващи да се определи размера на държавната помощ, получена при придобиването на поземлени имоти чрез замяна на горски земи, да се основават на осреднените цени от вписаните сделки с поземлени имоти, претежаващи подобни характеристики като оценяваните и намиращи се в близост до тях, по които сделки поне една от страните е търговец и които са сключени в рамките на 12 месеца преди оценката, при условие, че прилагането на такива критерии е съвместимо с решението на Комисията за възстановяване на помощта и те позволяват да се определи пазарната стойност на тези земи към момента на сделката за замяна.

Административният съд е приел, че размерът на подлежащата на възстановяване неправомерно получена помощ не е определена правилно от административния орган. Мотивите му в тази насока се свеждат до следното: 1. Тъй като актът е издаден по реда на чл.38 и чл.39 ЗДП, то размерът на помощта следва да бъде определен по реда на чл.38,ал.7,т.2 ЗДП при съобразяване с методиката по т.173 и т.147 от решението на Комисията. 2. Доколкото тази методика изисква сравнение между пазарната и административната цена, определена в съответствие на предписанията на Наредбата за базисните цени на заменените имоти, то пазарната цена следва да бъде определена от независим експерт към момента на замяната. 3.Направено е позоваване на решения на СЕС по дела С – 290/07 и С – 239/09 относно това какво следва да се разбира под „пазарна цена“ – цената, която частен инвеститор, действащ в условията на конкуренция, би могъл да определи ; че когато националното право установява правила за изчисляване на пазарната стойност на земи, с оглед тяхната продажба от публични органи, при прилагането им във всички случаи следва да се получи цена, която е възможно най-близка до пазарната стойност. 4. Тъй като за целите на чл.38,ал.7, т.2 ЗДП няма нормативно регламентирана методика, съгласно посоченото в решението на СЕС не е задължително административния орган да разработи и одобри такива методика; допустимо е да се използва регламентацията от друг нормативен акт, но със съответните корекции, така че да се получи цена, която е възможно най-близка до пазарната към датата на договора за замяна. 5. Посочено е, че в оценителните доклади е използвана информация за вписани сделки с поземлени имоти в горски територии или земеделски територии в землищата, където попадат оценяваните имоти, предоставени от Агенцията по вписванията за периода 2005г. – 2009г. с оглед приложение на метода на пазарните аналози. 6. Отбелязано е още, че дори в случаите на установени съпоставими сделки, пазарните цени в оценителския доклад са определени на базата на сделки на поземлени имоти и стойност на насажденията, определени на базата на цени на дървесина от Информационната система на Изпълнителната агенция по горите, без да са посочени след приспадане разходите за добив, също неясни по размер. 7.Акцентирано е, че източниците на използваната информация не са предоставени като приложение към доклада и не е обяснен начина на извършване на корекциите, при което положение не може да се приеме, че определените в оценителния доклад пазарни цени отразяват реалната пазарна стойност на имотите към момента на извършване на замяната през 2009г.

Анализът на практиката на Върховния административен съд налага извод, че съдебните състави приемат, че оценителните доклади на „Агролеспроект“ ЕООД са изготвени при неназовани методи, което е несъвместимо с изискването за пълнота на главното доказване – така решение № 11171 от 06.12.2023г. по адм. д. № 2131/2022г. и решение № 5050 от 20.04.2021г, по адм. д. № 704/21г.

В оценителните доклади „Агролеспроект“ ЕООД е посочено изрично, че при определяне на пазарната цена на поземлените имоти в горски територии са приложени следните методи и подходи: 1. Сравнителен подход, в това число метод на пазарните аналози и 2. Приходен подход, в това число метод на приходната стойност. По тези причини не могат да бъдат споделени изводите на решаващия съд, че пазарната оценка на имотите е определени на база на неназовани методи. В същото време обаче при условията на чл.221,ал.2 настоящата съдебна инстанция споделя напълно мотивите на административния съд, относно пороците които са налице в оценителните доклади, които пороци се явяват пречка същите да бъдат кредитирани и да бъдат годно доказателство за определяне на размера на подлежащата на възстановяване държавна помощ. Най-важните и съществените пороци са следните : 1.обстоятелството, че за сравнителна информация при определяне на пазарните цени са използвани сделки от периода 2005г. – 2008г., а процесната замяна е извършена в началото на 2009г.; дори в случаите на установени сделки с горски имоти за 2008г., за определянето на пазарните цени са използвани сделки с поземлени имоти и стойност на насаждения, определена на базата на цени на дървесина от Информационната система на ИАГ след приспадане на разходите за добив; източниците на използваната информация не са представени като приложения към доклада и не е обяснен начинът на извършване на корекциите; обемът на оценителни доклади спрямо обема на оценителните доклади предшестващи извършването на замяната и тези приложени към съдебно-оценителната експертиза.

В същото време по делото е изготвена съдебно-оценителна експертиза от вещото лице инж.А. А./ л.488 и сл. от т.ІІІ от първоинстанционното дело/, в която са посочени както административните цени на заменените имоти /тези на държавата и на юридическото лице/, така и пазарните цени на същите имоти към момента на извършване на замяната, от които при използване на методиката посочена в т.147 от решението на Комисията не е налице положителна разлика /макар вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза да посочва друго/, за да е налице предимство.

След като е стигнал до краен извод, че „Елкабел“ АД не е получило несъвместимо с вътрешния пазар държавна помощ, съставляваща публично държавно вземане, подлежащо на възстановяване и е отменил оспорения акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № РД-05-28 от 13.03.2020 г., издаден от министъра на земеделието, храните и горите, с който на „Елкабел“ АД е установено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане, представляващо несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ, в размер на 979 089,00 лева главница и в размер на 482 273,58 лева лихва за периода от датата на предоставяне на помощта на бенефициера - 26.01.2009 г. до датата на издаване на акта - 13.03.2020 г., или общо - 1 461 362,58 лева. , Административен съд – Бургас е постановил едно правилно съдебно решение, което не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба, и при условията на чл.221,ал.2 АПК следва да бъде оставено в сила.

Тъй като от ответното по касация дружество „Елкабел“ АД не са претендирани разноски по делото за настоящата съдебна инстанция, такива не следва да бъдат присъждани.

Водим от горното и на основание чл.221,ал.2 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 860 от 28.06.2022г. на Административен съд – Бургас, осми състав, постановено по адм. д. № 721/2020г.

Решението е окончателно и не подлежи на касационно обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ЙОРДАН КОНСТАНТИНОВ

секретар:

Членове:

/п/ П. Ж. п/ ЛОЗАН ПАНОВ