Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: С. В. Членове: Б. М. С. Р. при секретар А. С. и с участието на прокурора Д. К. изслуша докладваното от председателя С. В. по административно дело № 9995 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията.

Образувано е по касационна жалба на И. И. от гр. Бургас, чрез процесуалния представител адв. Р., срещу решение № 1003 от 29.07.2022г., постановено по адм. дело № 2557/2021г. на Административен съд гр. Бургас, с което е отхвърлена жалбата й срещу Заповед № ДК 02 - 1 от 06.07.2021г. на заместник - кмета на община Камено, с която на основание чл. 225 ал. 2 т. 1 и т. 2 ЗУТ е наредено да бъде премахната незаконната част от покрива, който е изпълнен в отклонение от одобрения проект на жилищната сграда с идентификатор № 80916.501.621.1 по кадастралната карта на [населено място] връх, община Камено, собственост на жалбоподателката и Д. Ж. и С. Ж..С решението жалбоподателката е осъдена да заплати разноските по делото.

В касационната жалба жалбоподателят твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон и поради необоснованост - отменителни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Твърди, че съдът не е изложил мотиви кореспондиращи с представените доказателства. Посочва, че е необоснован извода на съда за наличието на незаконен строеж, извършен в отклонение с одобрени проекти, както и съществуващо надстрояване, тъй като тези изводи се опровергават от приетата по делото СТЕ. Посочва, че извършеното съответства на текущ ремонт и е извършено изцяло в съответствие със съществуващите проекти, което посочва, че се потвърждава и от СТЕ, съответно в тази връзка посочва, че не се е налагало да бъдат одобрявани екзекутиви. Посочва и че по делото е представен констативен протокол от община Камено с отбелязване, че строежът е извършен без отклонения, а няколко месеца по късно е издадена оспорената заповед. Иска съдебното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта. Претендират разноски за двете инстанции.

О. З. - кметът на община Камено не изразява становище по касационната жалба.

Ответниците Д. Ж. и С. Ж., чрез процесуалния си представител адв. С., изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е неправилно, а касационната жалба е основателна.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 от АПК, от надлежна страна адресат на решението и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови оспореното решение Административен съд гр. Бургас е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставени му правомощия със заповед на кмета на община Камено, при издаването й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и в съответствие с материалния закон. Приел е, че от доказателствата се установява безспорно наличието на строеж по смисъла на 5 т. 38 ДР на ЗУТ. Посочил е, че другият релевантен за спора въпрос е дали е установен незаконен строеж по смисъла на чл. 225 ал. 2 т. 1 и т. 2 ЗУТ, които са посочени като правни основания за издаване на заповедта. Приел е, че от доказателствата, включително приетата по делото СТЕ, е установено, че нареденият за премахване строеж съответства на предвижданията на действащия подробен устройствен план /ПУП/ - кадастрален и регулационен такъв за [населено място], тъй като по отношение на имота, в който е извършено строителство по плана е предвидено ниско жилищно застрояване с височина до 10м., а изпълненото съответства на тези параметри. Приел е обаче, че е налице основанието по чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ, а именно, че нареденият за премахване строеж се извършва без одобрени строителни книжа. Достигнал е до този извод, тъй като строежът не попада в изключенията по чл. 151 ал. 1 ЗУТ и чл. 147 ал. 1 т. 3 ЗУТ. Изложил е съображения, че извършеното на място не съответства на понятието текущ ремонт по 5 т. 43 ДР на ЗУТ. Посочил е и че доколкото по делото е било установено, че е извършено надстрояване надзид на подпокривното пространство, с оглед на представения по делото одобрен проект от 1995г. на сградата, установеното на място е в съществено отклонение от одобрените проекти от 1995г. и не може да се приеме, че представените чертежи от 2020г. представляват екзекутивна документация по чл. 175 ЗУТ, тъй като освен всичко друго тя следва да е заверена от съответно оправомощени лица, а в случая представените чертежи не са заверени от съответната администрация с положен печат. Приел е и че с оглед на установената дата на извършване на строежа 01.10.2020г. са неприложими разпоредбите за търпимост. По тези съображения е приел наличието на предпоставките по чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ, съответно на законосъобразност на заповедта и е отхвърлил оспорването. Решението е неправилно.

Оспореното решение е постановено в противоречие със закона. Видно от оспорената заповед в с нея е наредено на правно основание чл. 225 ал. 2 т. 1 и т. 2 от ЗУТ премахването на незаконен строеж. Посочените разпоредби се отнасят до премахването на незаконен строеж, изграден в противоречие с действащия ПУП и без строителни книжа одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж. Като фактическо основание за издаване на заповедта е посочено, че е налице строеж, изпълнен без строителни книжа одобрени проекти и разрешение за строеж /в мотивната част на заповедта/, което квалифицира същия като незаконен по смисъла на чл. 225 ал. 2 т. 1 и т. 2 ЗУТ, а в диспозитива на заповедта е наредено да се премахне незаконната част от покрива, който е изпълнен в отклонение от одобрения проект на жилищната сграда с посочен идентификатор.

Така посочените правни основания по чл. 225 ал. 2 т. 1 и т. 2 ЗУТ, на които е издадена заповедта не съответства на приетите фактически основания за издаването й, както и на диспозитива /разпоредителната част на заповедта/, а именно, че е нареден за премахване извършен строеж част от покрив - в отклонение от одобрените строителни книжа на жилищната сграда. На така посочените фактически основания и на диспозитива на заповедта би съответствало правното основание по чл. 225 ал. 2 т. 3 от ЗУТ, а именно строеж изграден при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект. Същото противоречие се установява и в констативния акт, въз основа на който е издадена заповедта, тъй като в него в обстоятелствената част също при описание на фактическите основания и установявания на място при проверката е посочено, че констатациите при проверката водят до установени съществени отклонения от одобрените проекти, а е посочено, че строежът е извършен в нарушение на чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ. Т.е. налице е несъответствие между правното основание, на което е издадена заповедта, а именно чл. 225 ал. 2 т. 1 и т. 2 ЗУТ и фактическите основания за издаването й, както и несъответствие между правите основания, на които е издадена и диспозитива разпоредителната й част. Следва да се посочи, че правилно съдът е приел, че от доказателствата не се установява наличието на основанието по чл. 225 ал. 2 т. 1 ЗУТ, а именно несъответствие с ПУП. Дипсозитива на заповедта е несъответен на правното основание по чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ, тъй като не е наредено премахване на строеж, извършен без строителни книжа, а на такъв извършен в отклонение със строителни книжа, което както беше посочено по горе съответства на правното основание по чл. 225 ал. 2 т. 3 ЗУТ. Следва да се посочи в тази връзка и че в диспозитива или разпоредителната част на заповедта не е индивидуализиран нареденият за премахване строеж, тъй като е наредено премахването на част от покрива, изпълнена в отклонение с одобрения проект, като не става ясно коя е тази част и в отклонение с който проект е извършена. Т.е. и нареденият за премахване строеж не е индивидуализиран в достатъчна степен.

Посочените нарушения при издаване на заповедта, а именно несъответствие на правните и фактическите основания за издаването й, както и недостатъчно индивидуализирания предмет на заповедта, са достатъчно основание за отмяната на същата като незаконосъобразна, постановено в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Това е така, тъй като е нарушено и правото на защита на засегнатото лице, тъй като от заповедта не става ясно на какво основание строежът е приет за незаконен дали като изпълнен в противоречие с ПУП, като извършен въобще без строителни книжа или поради извършването му в отклонение от съществуващите строителни книжа и кои точно са те. Това е нарушило правото на защита и възможността да бъда разбрано точно на какво основание строежът е приет за незаконен.

Като е достигнал до обратен извод за законосъобразност на оспорената заповед, АС гр. Бургас е постановил оспореното решение в противоречие със закона, поради което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя оспорената заповед.

Предвид изхода на спора е основателно искането на касатора за присъждане на разноски и като доказано /представени са доказателства за сторени такива/ следва да бъде уважено в претендирания размер. Предвид изхода на спора искането на ответниците по касация Д. Ж. и С. Ж. за присъждане на разноски не следва да бъде уважено.

По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1003 от 29.07.2022г., постановено по адм. дело № 2557/2021г. на Административен съд гр. Бургас И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Заповед № ДК 02 1 от 06.07.2021г. на Заместник - кмета на община Камено.

ОСЪЖДА О. К. да заплати на И. И. от гр. Бургас сума в размер на 2540 /две хиляди петстотин и четиридесет/ лева, разноски за всички инстанции.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ СЛАВИНА ВЛАДОВА

секретар:

Членове:

/п/ БРАНИМИРА МИТУШЕВА

/п/ СВЕТЛОЗАР РАЧЕВ