Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шести март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: В. А. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 10761 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния - България 2014 – 2020 година, чрез юрисконсулт Събева, срещу решение № 378 от 14.09.2022 година на Административен съд гр. Плевен по адм. д. № 478/2022 година, с което е отменено решение № РД-02-14-504/11.05.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020, по Проект с рег. № ROBG-138 „Рационализиране на трафика в трансграничната Дунавска зона“ за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че при условие, че не са предвидени нормативни ограничения на образованието и професионалната квалификация на лицата, заемащи длъжността „ръководител на проект“, въведеното ограничение процесният експерт за е „строителен инженер“ е необосновано. Били препятствани да бъдат експерти по тази позиция лица, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация различна от „строителен инженер“, като например „инженери“ или „архитекти“, а също и лица със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Отрича приложението на решението по дело С-195/2021 година, тъй като случая ставало въпрос за „изначално ограничаване на потенциалните участници чрез завишаване на изискването за образователно-квалификационна степен и стесняване на кръга на допустимите специалисти“. Възприема като правилни изводите на съда за нарушение на чл. 2, ал.2 и чл. 59, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), макар и при различни съображения. Същото осъществявало нередност по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), за която законосъобразно била определена финансова корекция на основание т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, при 5 % показател корекция. Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът, община Д. М. чрез адв. Л. оспорва касационната жалба. Като се позовава на представения писмен отговор, твърди неотносимост на чл.163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ) към спора по същество, тъй като разпоредбата била относима към ръководителите на строежи, а не към ръководителите на проекти. Органът не съобразил решение №С-195/2021 година на СЕС. Ако органът би се запознал с конкретиката на обекта, би установил, че същият представлява усложнен линеен инфраструктурен обект, включващ в себе си изграждането на специфични елементи като реконструкция на мостово съоръжение, изграждане на отводнителни съоръжения, пешеходни зони. Координацията между отделните изпълнителни звена във всички етапи на инженеринга като проектиране, строителство и авторски надзор трябвало да се осъществява именно от сочения ръководител проект. Спецификата, обема, сложността на предмета на поръчката обаче не били обследвани от органа във връзка с функциите на експерта, спрямо който е поставено изискване да е с квалификация строителен инженер. Като се позовава на пар.2, т.41 от ДР на Закона за обществените поръчки (ЗОП) сочи, че професионалната компетентност е съвкупност от знания, придобити въз основа на образование, квалификация и умения, усвоени в процеса на упражняване на длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни и граждански правоотношения. Соченото решение по дело С 601/13 било неотносимо към спора, тъй като касаело критериите за възлагане, а не тези за подбор.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Приема, че така формулираното изискване не се явява ограничително, тъй като е съобразено с предмета, стойността и обема на обществената поръчка. Поставеното изискване било насочено към осигуряване на гаранция за добро изпълнение на предмета на поръчката „Рехабилитация на общинската пътна мрежа“, представляващ инфраструктурен обект, включващ реконструкция на мостово съоръжение, изграждане на отводнителни съоръжения, пешеходни зони и др.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Плевен е образувано по жалба на община Д. М. срещу решение № РД-02-14-504/11.05.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020, по Проект с рег. № ROBG-138 „Рационализиране на трафика в трансграничната Дунавска зона“ за определяне на финансова корекция. С последното, е установено нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), осъществено чрез въвеждане на ограничителен кретирий за подбор по отношение на експерта „ръководител проект“, представляващо нередност по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), за която при приложение на т.11 „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕФСУ по засегнатия договор.

За да отмени оспорения административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Обосновал е осъществено нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чрез въвеждане на ограничителен кретирий за подбор по отношение на експерта „ръководител проект“, но неправилно квалифициране на нередността по т.11 „б“, вместо по т.11 „а“ от Наредбата за посочване на нередности, предвид факта, че до класиране е допусната само една оферта. Според първоинстанционния съд, дефинираното от бенефициера изискване е за професионална компетентност, и всъщност съдържа изискване за образование с определена степен (висше) и по определена специалност. Професионалната квалификация "строителен инженер" се придобивала след завършено висше образование. Самото значение на думата "инженер" било технически специалист с висше образование. С. Н. квалификация на професиите и длъжностите (НКПД) минималното образователно и квалификационно ниво за длъжности като "строителен инженер" код 2142, специалност "пътно строителство" код 2142 6010, "строителство на сгради и съоръжения" код 2142 6009 и др., било "бакалавър", което се придобивало по реда на чл. 42, ал. 1, т. 1 от Закон за висшето образование (ЗВО). АС гр. Плевен е приел, че в действителност, както посочва и РУО, липсва изрична нормативна регламентация относно необходимото образование за лицата, които осъществяват ръководство на проект – инженеринг в областта на транспортната инфраструктура, какъвто е предмета на процесната обществена поръчка. Косвено такова ограничение било поставено с НКПД, където в раздела за ръководни длъжности в строителството била предвидена длъжност "Началник, строителен обект" с код 1323 7006 и "началник, строеж" с код 1323 6007. Посочените кодове определяли, че за ръководителя (началника) на строителен обект е определено образователно-квалификационно ниво 7, т. е. изисква се висше образование с образователно-квалификационна степен "магистър", а за ръководител (началник) на строеж е определено образователно-квалификационно ниво 6, т. е. изисква се висше образование с образователно-квалификационна степен "бакалавър". В конкретния случай с поставеното от възложителя условие ръководителят на проект (според съда явно се има предвид обект по смисъла на НКПД) да е строителен инженер, било поставено изискване за висше образование без да е въведено ограничение за образователно-квалификационната степен, т. е. допуска се участие както на лице с придобита образователно-квалификационна степен "бакалавър", така и със степен "магистър". С въведеното от възложителя изискване за професионална квалификация за "ръководител на проект" била определена и конкретна специалност – строителен инженер. Според съда, доколкото предмета на обществената поръчка е свързан с проектиране и строителство, както и авторски надзор, относими са разпоредбите на Закона за устройство на територията (ЗУТ). Този специален закон определял компетентността на лицата в строителството, посочвайки в чл. 163а, ал. 1, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите, а в ал. 2 на същия член законът определял кои лица се считат за технически правоспособни. Това са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Разпоредбата определяла технически правоспособните лица, които по принцип (въобще) могли да участват в процеса на строителство, независимо от вида на конкретното строителство. Според съда, доколкото обществената поръчка е както за проектиране, така и за строителство, и за авторски надзор, не е достатъчно ръководителят на проекта да бъде лице със средно образование, доколкото същият ще следва да ръководи и координира и проектирането, което съгласно Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране може да се извършва само от лица с висше образование – чл.7 от същия закон. В случая съдът приема, че изискването за необходимо висше образование е в съответствие с НКПД, но същото по отношение на изискваната специалност „строителен инженер“ е ограничително предвид това, че лицата със специалност „архитект“ също могат да са ръководители на проекти, тъй като разполагат с необходимата за това квалификация.

При извършена проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд приема, че обжалваният съдебен акт е валиден и допустим.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно обосноваността на съдебния акт и правилното приложение на материалния закон:

Страните не спорят, че община Д. М. като възложител на поръчка чрез публично състезание по реда на ЗОП с предмет: „Инженеринг – проектиране и строителство на „Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Д. М. / Подем - Рибен - ДЗС „1 май“, PVN2046 /III - 118, Подем - Д. М. - Биволаре /PVN 1042/, PVN3044 /III - 118, Подем - Д. М. - Божурица /PVN 1042 по три обособени позиции“, финансиран по проект 15.1.1.037 „The streamline of the traffic in the cross border Danubian area” („Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона“), e-MS code: ROBG-138, финансиран по Програма „INTERREG V-A Румъния-България 2014-2020“ чрез Европейския фонд за регионално развитие” по три обособени позиции, в частта по ОП №1 е поставила изискване за професионална квалификация „строителен инженер“ по отношение на експерта „Ръководител на проекта“.

Спорът пред касационната инстанция се състои в това, така въведеното изискване ограничително ли е на основанията по чл.59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП и съответно представлява ли нередност, за която на основание чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ да бъде определена финансова корекция по т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че така поставеното изискване е за технически и професионални способности, като съгласно чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Дефиниция на понятието „професионална компетентност“ дава пар. 2, т. 41 от ДР на ЗОП. Правилен е изводът на АС гр. Плевен, че дефинираното от бенефициера изискване е за професионална компетентност, и всъщност съдържа изискване за образование с определена степен (висше) и по определена специалност. Професионалната квалификация "строителен инженер" се придобивала след завършено висше образование, като бенефициерът не е поставил изискване за образователна степен „бакалавър“ или „магистър“. Въпросът е, като не е допуснал експерти за тази позиция да бъдат лица със средно техническо образование или с висше такова, но с друга специалност (например архитект), дали възложителят е ограничил конкуренцията в нарушение на 59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП.

Касационната инстанция приема за основателно възражението на община Д. М. че при анализ на поставения критерий за подбор досежно техническите и професионални способности на кандидата, следва да бъде съобразено решение по дело С-195/21 година на СЕС. Съгласно т.58 от решение на Съда от 31 март 2022 година по дело №С-195/21, чл.58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В случая поставеното изискване е допустимо и относимо към предмета на поръчката. Липсва обаче анализ от страна на РУО, носещ тежестта на доказване за нарушението, за пропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката. За да обоснове ограничителност на изискването, органът единствено е заявил, че: - липсва законово изискване за притежаване на дадена степен и област на образование досежно експерта „ръководител на проект“; - завишеният критерий за подбор не гарантира качествено изпълнение, а ограничава кръга на потенциалните участници. Не са обследвани обаче отговорностите на експерта във връзка със спецификите на предмета на поръчката, така както изисква решението по дело С-195/21 година на СЕС, поради което липсва и обоснован и доказан извод за непропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката.

От страна на възложителя се правят възражения за усложнен линеен инфраструктурен обект, включващ в себе си изграждането на специфични елементи като реконструкция на мостово съоръжение, изграждане на отводнителни съоръжения, пешеходни зони; възражения за необходимост от координация между отделните изпълнителни звена във всички етапи на инженеринга като проектиране, строителство и авторски надзор във връзка със спецификата, обема и сложността на предмета на поръчката. Предвид липсата на такъв анализ за пропорционалност в административния акт, касационната инстанция приема като правилен крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъбразност на оспорения административен акт, макар и при други съображения.

За пълнота на изложението, касационната инстанция посочва неприложимост към спора по същество на разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ, както и на решението по дело С-601/13 на СЕС. Посочената правна норма е относима към ръководителите на строеж, какъвто настоящият експерт не е. Доколкото предметът на поръчката обхваща строителство, проектиране и авторски надзор, ръководителят на проекта следва да осъществява ръководни и координационни функции на всеки етап от изпълнението на целия проект, като функциите му не се ограничават единствено до ръководство на строежа. От друга страна, решението по дело С-601/13 е относимо към критериите за възлагане и не намира пряко приложение досежно спора за ограничителните критерии за подбор.

В частта за квалификацията на нередността касационната инстанция няма да взема отношение, тъй като липсата на обосновано нарушение предвид неизследването на пропорционалността на критерия за подбор като отношение на отговорностите на експерта спрямо предмета на поръчката предвид твърдения усложнен линеен инфраструктурен обект, представлява липса на доказано основание за определяне на финансова корекция именно с оглед липса на елемент от фактическия състав на нередността.

Предвид гореизоженото и на основание чл. 221, ал.2 от АПК обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила като правилно като краен резултат.

С оглед изхода на спора, на община Д. М. се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 8640 лева заплатено адвокатско възнаграждение. Размерът на възнаграждението е съобразен с фактическата и правна сложност на спора.

Воден от гореизложеното, съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 378 от 14.09.2022 година на Административен съд гр. Плевен по адм. д. № 478/2022 година.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Д. М. сумата от 8640 лева (осем хиляди шестстотин и четиридесет лева), разноски за касационна инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА