Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и четвърти януари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора Г. Х. изслуша докладваното от председателя Р. Б. по административно дело № 10956 / 2022 г.

Производството е по реда на чл.8м ал.4 пр.1 от Закона за устройството на черноморското крайбрежие вр. с чл.178 от Закона за концесиите, вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две жалби /по смисъла на препращатата норма на чл.178 ал.3 от Закона за концесиите, в която се визира прилагане разпоредбите на глава 12 от АПК – Касационно производство, са касационни жалби/:

Първата е подадена от Министерски съвет на Р. Б. чрез процесуалните представители срещу решение №821 от 27.10.2022 година, постановено по преписка №КЗК-552 от 2022 година на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е отменено като незаконосъобразно решение № 543 от 29.07.2022 г. на Министерски съвет за прекратяване на процедурата за възлагане на концесия за морски плаж „Созопол - запад“, община Созопол, област Бургас, процедура, открита с Решение № 274 от 29.03.2021 г. на Министерски съвет, върната е преписката на концедента за продължаване на процедурата, съобразно мотивите, изложени в решението на КЗК и са възложени разноски. Жалбоподателят твърди неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл.209 т.3 от АПК. Развиват се много подробни доводи в подкрепа на твърденията за неправилната преценка на КЗК по отношение на двата спорни въпроса – липса на съобщаване на изготвения доклад на министерството на туризма като част от мотивите на решението на Министерски съвет и недостатъчната мотивировка на акта, установяващ конкретно нарушение, което не може да бъде преодоляно по друг начин. Жалбоподателят поддържа твърдението, че не е налице задължение за съобщаване на доклада на министъра на туризма като част от процедурата и наличие на достатъчна конкретизация относно допуснатото нарушение – конкретно посочени две норми от документацията с разширени условия, което е недопустимо. Иска отмяна на решението на КЗК и оставяне в сила решението на Министерския съвет. Претендира се присъждане на разноски по представен списък. Исканията се поддържат и в съдебното заседание. Прави се принципно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на другата страна.

Втората жалба е подадена от Министерство на туризма, представлявано от министъра на туризма и процесуален представител срещу същото решение на Комисията за защита на конкуренцията. Твърди се неправилност на решението на КЗС поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Развиват се много подробни доводи в жалбата относно приетото от КЗК, в аналогични на оплакванията в първата жалба изложения. Иска се отмяна на решението на КЗК и да се потвърди решението на Министерски съвет. Претендира се присъждане на разноски – юрисконсултско възнаграждение.

„Ф. П. М. ЕООД, представлявано от управителя М. М. и процесуален представител адвокат Янев оспорва така подадените жалба. Счита, че са неоснователни и поддържа правилността на решението на Комисията за защита на конкуренцията.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано писмено становище за неоснователност и на двете жалби. Счита решението на Комисията за защита на конкуренцията за правилно и следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, преценява следното:

Касационните жалби са допустими като подадени в срок и от надлежни страни. Разгледани по същество са основателни по следните съображения:

В двете касационни жалби се поддържат идентични оплаквания срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията, свързани с основанията по чл.209 т.3 от АПК – нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост, от които са налице първото и третото основание за отмяна на постановения акт на КЗК.

Не е налице спор по отношение на фактите, както и по отношение на приложимото право. Няма спор, че основният закон, приложим при възлагане концесия на морски плаж е Закона за устройство на Черноморското крайбрежие, с препращаща норма към Закона за концесиите и при неуредени случаи, безспорно разпоредите на Административнопроцесуалния кодекс. Налице е неправилна преценка на установеното фактическо положение и изведени на тази основа неправилни правни изводи.

Предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията е било решение № 543 от 29.07.2022 г. на Министерски съвет за прекратяване на процедурата за възлагане на концесия за морски плаж „Созопол - запад“, община Созопол, област Бургас, открита процедура с решение № 274 от 29.03.2021 г. на Министерски съвет. В Комисията за защита на конкуренцията е било образувано производство по преписка № КЗК - 552/09.09.2022 г. във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР-1559 от 15.08.2022 г., подадена от „Ф. П. М. ЕООД срещу посоченото решение. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала подробно оплакванията в жалбата на дружеството и е приела същите за основателни. Установила е фактическата обстановка, която е приела за безспорна, но е приела, че са налице две нарушения на Закона за устройство на Черноморското крайбрежие, Закона за концесиите и общите правила по АПК – накратко - изготвеният доклад за наличие на основания за прекратяване на процедурата не бил съобщен, оповестен по начин, който да уведоми заинтересованите страни за откритите недостатъци в процедурата, налагащи нейното прекратяване и на второ място – недостатъчната мотивировка по отношение на конкретно установените нарушения, които са наложили прекратяването. Поради което е отменила решението на Министерски съвет за прекратяване на процедурата по концесията и е върнала преписката на концедента за нова със спазване на дадените указания.

Решението е неправилно. Допуснати са нарушения на материалния закон и по смисъла на чл.209 т.3 от АПК, следва да бъде отменено.

С решение № 274 от 29.03.2021 г. на Министерски съвет е открита процедура за възлагане на концесия на обект изключителна държавна собственост – морски плаж „Созопол - запад“, община Созопол, област Бургас. Решението е обнародвано в ДВ, бр. 27 от 02.04.2021 г. Комисията по процедурата е одобрила документация, свободно и безплатно достъпна на интернет страницата на Министерство на туризма. От съдържанието на „Продължение към протокола по чл. 8з, ал. 3 от ЗУЧК от заседанието на комисията, назначена със заповед № Р-61/14.04.2021 г. на министър - председателя на Р. Б. , е видно, че по процедурата е подадено едно заявление за участие, а именно от „Ф. П. М. ЕООД. На заседание на МС, проведено на 15.06.2022 г., е взето протоколно решение по т. 31: Проект на решение за определяне на концесионер на морски плаж „Созопол - запад“, община Созопол, област Бургас – не е прието предложението на министъра на туризма – проект на решение за определяне на концесионер на морски плаж „Созопол - запад“, община Созопол, област Бургас и е възложено на министъра на туризма да внесе за заседание на Министерския съвет проект на решение за прекратяване на процедурата за възлагане на концесия на морски плаж „Созопол - запад“, община Созопол, област Бургас. Изготвен е доклад на министъра на туризма, в който подробно е обосновано предложението концесионната процедура да бъде прекратена поради наличие на условия в документацията, които разширяват изискванията извън тези по чл.8е ал.4 т.4 от ЗУЧК. С включването на изисквания към участниците, които не съответстват на разпоредбите на ЗУЧК и на решението на Министерския съвет за откриване на процедурата за определяне на концесионер, комисията е извършила нарушение при откриването и провеждането на процедурата, което не може да бъде отстранено, без да се променят първоначално определените основания за изключване.

С решение № 543 от 29.07.2022 г. на Министерски съвет е прекратена процедурата за възлагане на концесия за морски плаж „Созопол - запад“, община Созопол, област Бургас, открита с решение № 274 от 29.03.2021 г. на Министерски съвет.

Жалбата на „Ф. П. М. ЕООД, срещу решение № 543 от 29.07.2022 г. на МС за прекратяване на процедурата за възлагане на концесия за морски плаж е подадена пред компетентен орган и няма спор, че същата е била допустима. Неправилно обаче Комисията за защита на конкуренцията е приела, че оплакванията в нея са основателни. На първо място, независимо, че дружеството безспорно е заинтересован участник / същият е бил и предложен за концесионер в процедурата/, то за него няма никаква необходимост да му бъде съобщаван изготвения доклад на министъра на туризма с установените два сериозни пропуска в решението за откриване на процедурата като част от документацията. Тъй като този акт е междинен, част от административна процедура, който представлява предложение за издаване и едновременно с това, мотиви към издаден бъдещ административен акт, чиито последици рефлектират в правната сфера на участника и могат да бъдат оспорени по надлежния ред. Което участника е и направил. Несъобщаването на този акт като процесуален ред не води до препятстване на възможността на засегнатото дружество да оспори последвалия издаден административен акт, който принципно е предмет на контрол и да изложи доводи за неправилните констатации в мотивите към акта. Няма пречка и докладът на министъра на туризма да бъде посочен като част от предложението и съответно част от акта на Министерски съвет за прекратяване на процедурата по концесията.

На второ място са налице и достатъчно мотиви в оспорения акт на Министерски съвет, тъй като няма пречка същите да са изложени в съпътстващ такъв по всички правила на административното производство. Което води до преценка по същество – дали посоченото в доклада на министъра на туризма несъответствие на предвидените в т.13.3 и 13.5 от поставените в Документацията условия са надхвърлили предвидените в закона.

Поставените с т. 13.3 и 13.5 от Документацията условия не съответстват на законовата разпоредба на чл. 8е, ал. 4, т. 4 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), тъй като разширяват нейния обхват до всички случаи, при които участникът „е виновен за професионални нарушения (свързани с дейности по експлоатация и/или управление на морски плаж), за които комисията, която организира и провежда откритата процедура, разполага с писмени доказателства, издадени от компетентен орган/лице“, както и когато „има неизпълнени задължения към Министерството на туризма, просрочени задължения за плащане на годишни концесионни възнаграждения по действащи и/или прекратени договори за концесии на морски плаж, неплатени и/или просрочени годишни наемни цени по действащи и/или прекратени договори за наем на морски плаж и/или всякакви други финансови задължения. Условието пo т.13.5 от Документацията създава и предпоставки за неравно третиране на участниците в процедурата, тъй като не е предвидена възможност участник, за когото Министерството на туризма твърди, че е налице посочено в точката обстоятелство, да представи доказателства, които опровергават това твърдение.

Тези условия нарушават принципа на законност по чл. 4 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), тъй като помощният орган - комисията за провеждане на процедурата, е надхвърлила рамките на правомощията й, предоставени със ЗУЧК и създават предпоставки за ограничаване на конкуренцията; - с включването на изисквания към участниците, които не съответстват на разпоредбите на ЗУЧК и на решението на Министерския съвет за откриване на процедурата за определяне на концесионер, комисията е извършила нарушение при откриването и провеждането на процедурата, което не може да бъде отстранено, без да се променят първоначално определените основания за изключване. Разпоредбата на чл.8е ал.4 т.4 от Закона за устройство на Черноморското крайбрежие предвижда Основания за изключване – допуснато от участника съществено неизпълнение на задължение по концесионен договор, наемен договор за морски плаж или по договор за обществена поръчка, което е довело до прекратяване на съответния договор съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен. Следователно като се сравнят предвидените в Документацията условия и изричната разпоредба, която предвижда конкретно посочени основания за изключване, се установява недопустимо разширяване на тези основания, което е нарушение на законова норма, част от тези, уреждащи процедурата по възлагане на концесия на морски плаж и определено ограничават възможността за участие на повече кандидати. Точно такова едно нарушение няма възможност да бъде преодоляно при провеждане на процедурата, тъй като е залегнало в документацията при откриването. Поради което правилно е било направено предложение да прекратяване на процедурата по възлагане на концесията за морски плаж.

Като прави други изводи, Комисията за защита на конкуренцията е постановила едно неправилно решение, което следва да бъде отменено. Няма процесуална пречка за постановяване на решение по същество като се остави без уважение подадената жалба до КЗК / чл.175 ал.1 т.1 от Закона за концесиите/. На касаторите се следват разноски, по приложени списъци. На Министерски съвет на Р. Б. – държавна такса в размер на 1700 лв. и 200 лв. юрисконсултско възнаграждение – общо 1900 лв. На Министерство на туризма – 1700 лв. държавна такса и 200 лв. юрисконсултско възнаграждение – общо 1900 лв.

По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ :

ОТМЕНЯ решение №821 от 27.10.2022 година, постановено по преписка №КЗК-552 от 2022 година на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-1559 от 15.08.2022 г., подадена от „Ф. П. М. ЕООД срещу решение № 543 от 29.07.2022 г. на Министерски съвет за прекратяване на процедурата за възлагане на концесия за морски плаж „Созопол - запад“, община Созопол, област Бургас, открита процедура с решение № 274 от 29.03.2021 г. на Министерски съвет.

ОСЪЖДА „Ф. П. М. ЕООД, гр. София, представлявано от М. М. да заплати на Министерски съвет на Р. Б. сумата 1900 лв. разноски за тази инстанция, представляващи 1700 лв. държавна такса и 200 лв. юрисконсултско възнаграждение.

ОСЪЖДА „Ф. П. М. ЕООД, гр. София, представлявано от М. М. да заплати на Министерство на туризма сумата 1900 лв. разноски за тази инстанция, представляващи 1700 лв. държавна такса и 200 лв. юрисконсултско възнаграждение

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ