Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на десети април две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Д. К. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 11743 / 2022 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Министерство на образованието и науката (МОН), чрез пълномощник, против решение № 5896 от 17.10.2022 г., постановено по адм. д. № 6193/2022 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на министерството срещу решение № РД-02-36-595/13.06.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил оплакването му за допуснато нарушение на чл. 72, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ и погрешно е приел, че административния акт е постановен в съответствие с процесуалните правила. Излага доводи за липса на констатираните с акта нарушения. По подробно изложени доводи иска отмяна на решението и произнасяне по същество, при което оспорения административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Иска присъждане на направените разноски за държавна такса за двете съдебни инстанции.
Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощник, оспорва подадената касационна жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски по списък.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона.
Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ МОН е провело обществена поръчка с предмет "Изготвяне на оценки на съответствието на инвестиционните проекти, осъществяване на строителен надзор и инвеститорски контрол и актуализиране/изготвяне на технически паспорти на сградите, включени в програмата за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН" по седем обособени позиции (ОП).
За изпълнение на дейностите по обособена позиция 3 е сключен договор с изпълнител "Т. С. ДЗЗД с предмет: "Услуги, свързани с упражняването на строителен надзор, по смисъла на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и актуализиране на технически паспорти на сградите, включени в обхвата на трета обособена позиция".
При извършена проверка на обществената поръчка в резултат на регистриран сигнал за нередност органът е установил нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), които е посочил като нередности, за които следва да бъде определена финансова корекция. За направените констатации и резултатите от проверката министерството е уведомено и му е даден срок за възражения.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение №РД-02-36-595 от 13.06.2022 г. ръководителят на УО е приел, че МОН е допуснало следните нарушения:
1. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договора с изпълнителя по ОП 3.
2. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определил финансова корекция от 10 % от допустимите разходи по договора, сключен с изпълнителя по ОП 3.
3. Нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "б"от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определил финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договора с изпълнителя за ОП 3.
На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) органът е определил една финансова корекция в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителя за всяка обособена позиция.
Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел, поради което е отхвърлил подадената жалба.
Решението е частично правилно.
Необосновани са оплакванията на касационния жалбоподател за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила от страна на първоинстанционния съд. С определение № 5755/19.07.2022 г. съдът е разпределил доказателствената тежест в производството. Указал е на жалбоподателя, че в негова тежест е да установи фактите, от които черпи за себе си благоприятни правни последици. В рамките на проведеното съдебно производство не са представени доказателства в подкрепа на твърдението, че бенефициерът е представил възражение по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Такова възражение не е представено и пред настоящата съдебна инстанция въпреки наведените оплаквания в касационната жалба. С оглед изложеното обосновано административният съд е приел, че в указания от органа срок по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) не е постъпило възражение от страна на бенефициера.
Правилен е и първоинстанционният извод за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа подробни фактически и правни основания. Предвид дадената възможност на бенефициера да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, при издаването на акта не са допуснати твърдените съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата:
В документацията на проведената обществена поръчка възложителят е изискал участникът да е изпълнил поне две дейности с предмет и обем, идентични и/или сходни с тези на поръчката, за последните три години, считано от датата на подаване на офертата за участие. Уточнено е, че под "дейности с предмет и обем, идентични и/или сходни с тези на поръчката", се имат предвид услуги, свързани с изготвянето на оценки на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обекти, представляващи сгради трета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗУТ, включващи и изпълнение на мерки за енергийна ефективност. За една изпълнена дейност възложителят е приел извършването на посочените услуги по отношение на една сграда, поради което минималното изискване може да бъде доказано като част от изпълнението на един договор/обект/проект, включващ повече от една отделни сгради - трета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗУТ.
Обосновани са изводите на административния орган, потвърдени и от съда, че не е налице пречка опитът на участниците да бъде установен и с изпълнение на сходни дейности по отношение на различни сгради. Изискването за една изпълнена дейност (изготвяне на оценки на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обекти, представляващи сгради трета категория) по отношение на една сграда е ограничително по отношение участниците, които са изпълнявали разделно дейностите по отношение на различни сгради. Поставеното условие не се основава на нормативноустановено изискване, доколкото съгласно разпоредбата на чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ консултантът извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор. Съответно визираните дейности могат да бъдат упражнявани както самостоятелно в рамките на различни договори, така и едновременно в рамките на един договор. Във връзка с направени искания за разяснения на заложеното изискване, възложителят изрично е посочил, че дейностите по оценка на инвестиционните проекти и по упражняване на строителен надзор следва да са изпълнени за една и съща сграда, което от своя страна отхвърля възможността разписана от самия възложител минималното изискване да бъде доказано като част от изпълнението на един договор/обект/проект, включващ повече от една отделни сгради. Осъществяването на която и да е от двете дейности е в рамките на собствената преценка на съответния икономически оператор. В тази връзка преценката за придобития от съответния консултант опит следва да се прави на плоскостта на броя на обектите, спрямо които същият е извършвал дейност по оценка на съответствието на инвестиционния проект или е упражнявал строителен надзор при осъществяване на строителството. Без значение за този опит се явява осъществяването едновременно на дейността по оценка на съответствието на инвестиционния проект и упражняването на строителен надзор спрямо един и същи обект, дефиниран за целите на процесната обществена поръчка като обект, представляващ сграда трета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗУТ.
По отношение експерта "специалист по безопасност и здраве" в документацията за проведената обществена поръка е поставено изискване за професионална квалификация "строителен инженер всички специалности" или професионална квалификация "строителен техник". Правилни са изводите на административния орган, потвърдени от първоинстанционния съд, че за експертите по безопасност и здраве не е регламентирано изискване за определен вид образование и образователно-квалификационна степен. Съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността свързана със здравословните и безопасни условия на труд, не обвързва възможността с изискване за определено образование и специалност. Поставеното от възложителя условие към експерта да притежава образователно-квалификационна степен"строителен инженер" или "строителен техник" е ограничително, тъй като законът позволява всяко подходящо образование и квалификация. Така поставено, изискването също е допустимо и относимо към предмета на поръчката, но непропорционално на този предмет с оглед неговия обем, сложност и стойност, в каквато насока е изложил мотиви ръководителят на УО. Оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор не е абсолютна. Тя е ограничена от нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП и забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретния случай тези правила не са били съобразени в частта досежно пропорционалността.
Предвид изложеното, правилен е изводът на органа и на съда, че разглежданите изисквания необосновано са ограничили кръга от икономически оператори, които могат да участват в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата, за което е определена финансова корекция. Обосновано съдът е приел законосъобразност на посочената от органа квалификация на нередността, предвид броя на подадените оферти и създадената конкуретнта среда.
По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата:
В т.6.2.11 от документацията на проведената обществена поръчка е предвидено участник, кандидатстващ за обособени позиции от 2 до 7, в които има обекти недвижима културна ценност, да разполага с лице вписано в регистъра по чл. 165 Закона за културното наследство (ЗКН), което ще осъществява дейности по упражняване на строителен надзор върху изпълнението на инвестиционния проект на обекта. Ръководителят на УО е приел по отношение на ОП 3, че изискването е ограничително по отношение възможността за участие в процедурата на чуждестранни физически лица, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация в съответната област съгласно своето национално законодателство, като възложителят не е предвидил възможност за еквивалентно вписване в аналогичен регистър. От една страна, органът е посочил, че няма яснота дали има такива еквивалентни регистри в други страни, но "може да бъде направено обосновано предположение за съществуването им", поради което пропускът на възложителя представлява нарушение на чл. 60 ЗОП. Този извод почива на предположение за тяхното съществуване. Твърдяната хипотетична възможност за вписване на лицата в еквивалентен регистър не почива на установени в рамките на административното производство обстоятелства и факти, а се основава на недоказана хипотеза за евентуалното наличие на еквивалентни регистри. При липсата на знание за съществуване на такива еквивалентни изисквания/регистри органът не е обосновал твърдението си, че възложителят е следвало да предвиди възможност за вписване в аналогични регистри. От друга страна, органът е мотивирал твърдението си за допуснато нарушение и с обстоятелството, че поставянето на изискването към експертите от екипа за вписване в регистъра по чл. 165 ЗКН към датата на подаване на офертата, без да е налице възможност за вписване в еквивалентен регистър, е необосновано и ограничително по отношение на конкуренцията. Тези мотиви са противоречиви и от тях не става ясно в какво точно се изразява соченото от органа нарушение. Липсата на последователен фактически и правен анализ възпрепятства извършването на съдебен контрол за законосъобразност, доколкото съдът не може да замести административния орган при мотивиране на правните му изводи във връзка с твърдяното нарушение. Задължението е на административния орган, който трябва да изложи точно фактическите си установявания и да ги подведе по хипотезата на приложимата правна норма. Ето защо касационният съдебен състав приема за неправилни изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на административния акт в тази част.
По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и 3, б. „б“ и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата:
Първоинстанционният съд бегло е анализирал разгледаната от ръководителя на УО методика за оценка на офертите в частта по показател "Т" - Оценка на техническото предложение, като е приел за законосъобразен изводът на органа, че "минималното съдържание на изискуемите дейности е представено максимално общо и не съдържа конкретика относно отделните елементи, които следва да бъдат включени в тези общи насоки".
Видно от съдържанието на коментираната методика за оценка, по показателя за оценка на техническото предложение възложителят е включил два компонента: 1/ минимален компонент - задължително минимално съдържание на техническото предлоение, което се оценява с 25 т. То включва: - технология и организация за извършване на контрол на процеса на проектиране; - организация на изготвянето на комплексния доклад за оценка на съответствието на проектите със съществените изисквания към строежите; - технология и организация за извършване на строителен надзор и инвеститорски контрол в етапа на строителството; - технология и организация за извършване на строителен надзор и инвеститорски контрол по време на заключителните дейности - план-програма и организация на екипа за изпълнение на поръчката; - организация на дейностите по наблюдение на напредъка; 2/ три допълнителни компоненти, всеки от тях оценяван с по 25 т.
Правилно административният орган е приел, че възложителят не е посочил какво точно следва да бъде съдържанието на всеки от елементите, включени в минималния компонент. Ако само изброяването им е достатъчно да бъдат оценени офертите със съответния брой точки, по какъв начин тези елементи се различават от въведените с Техническата спецификация изисквания. Твърде общата и лаконична формулировка предпоставя субективизъм при оценяването от комисията. Още повече, че тази формулировка не внася яснота и в начина на оценяване на всеки от надграждащите компоненти. Така например, не е ясно как ще бъде оценяван компонентът за разпределение на дейностите по експерти на ниво отделна задача, като не е ясно какви са задачите и как са дефинирани, какви са очакваните резултати, които да бъдат оценявани допълнително. Анализът на минималните изисквания на ТП, за които се присъждат 25 т. и този на надграждащите компоненти, за всеки от които се присъждат още по 25 т., сочи на извода, че един и същ показател (организация за изготвяне на комплексен доклад за оценка) е едновременно базово изискване и по съдържание е и допълнителен компонент, което създава неяснота и е условие за субективизъм при прилагане на методиката за оценка. Заложеното от възложителя минимално изискване не може да бъде едно общо описание на начина на изпълнение на тези дейности, а допълнителното да описва дейностите. Конкретната методика не разграничава основен и допълнителен компонент, което е предпоставка за оценка на пълнотата на изложението, в противоречие с чл. 33 ППЗОП. Правилен е изводът на административния орган, че като поставя едно и също базово и надграждащо обстоятелство, и като оценява пълнотата на изложението, процесната методика не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение на поръчката в съответствие с предмета на обществената поръчка. В случая основният компонент е толкова общ по съдържание, че допълнителните компоненти не внасят никаква яснота как обективно ще бъде оценявано качеството на изпълнението. В тази насока не се оценява стойността на техническото предложение като качество и ниво на изпълнение, а единствено като "конкретно описание", което в действителност поставя участниците в ситуация, при която с по-голям брой точки може да се окаже оферта, конкретно описваща задачи и ресурси, без да могат да бъдат обективно сравнявани и без оценка на тяхната относимост за качеството изпълнение на поръчката. Ето защо липсата на информация за начина, по който ще се извършва оценяването, създава неяснота и възможности за субективна оценка. В използваната методика за оценка въобще липсва информация за оценка качеството на изпълнението, въз основа на която ще се извършва оценъчната дейност на експертите. Оценката на конкретиката на описанието и сам по себе си броя на описаните обстоятелства с нищо не допринася за оценка качеството на изпълнението на предмета на поръчката.
Предвид изложеното правилен е изводът на органа, потвърден и от съда, че възложителят е допуснал посочените в акта нарушения по чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и 3, б. „б“ и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, за които ръководителят на УО е изложил конкретни мотиви. Законосъобразно нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Издателят на акта е съобразил разпоредбата на чл.72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и е определил една финансова корекция в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителя за обособена позиция 3. Предвид приетия от съдебния състав извод за недоказаност на нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което органът е определил най-високия процент финансова корекция - 10%, и това е размерът на финансовата корекция, определен с акта, потвърден от съда, то атакуваното решение на ръководителя на УО се явява незаконосъобразно в частта на определената финансова корекция над размера от 5% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя за ОП 3. В тази част решението на Административен съд София-град следва да бъде отменено и вместо него бъде постановено друго, с което решението на ръководителя на УО бъде отменено като незаконосъобразно. В останалата част обжалваното решение като правилно следва се остави в сила.
С оглед изхода на правния спор и своевременно направените от страните искания за присъждане на сторените по делото разноски, такива се дължат, както следва:
Касаторът е заплатил държавна такса за производството в размер на 850 лв. и е представляван по делото от юрисконсулт. Касационният ответник е представил списък и доказателства за направени съдебни разходи в размер на 6950 лв. (л. 32-л. 40) за платено адвокатско възнаграждение. При намален наполовина материален интерес по спора дължимите разноски на касатора са в размер на 475 лв. - държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, а на ответника - 3475 лв. платено адвокатско възнаграждение. При това положение Министерството на образованието и науката следва да бъде осъдено да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноските по делото в размер на 3000 лв. при компенсация.
Направеното от пълномощника на касатора възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски е немотивирано и неоснователно. При съобразяване с разпоредбата на чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба №1/2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в настоящата редакция, уговореното и платено адвокатско възнаграждение на пълномощника на ответника не надвишава неоправдано определения по Наредбата минимум. Според разпоредбата на чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения, т. е. съдът не е задължен да определя разноски в минимален размер по Наредбата винаги, когато има подадено в срок възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК. Това е така, защото уговорените възнаграждения за адвокатска услуга са по сключени двустранни възмездни договори при съобразяване с принципа на свободата на договаряне. В случая, пълномощникът на касационния ответник е проявил процесуална активност при водене на делото, а претендираните разноски не надхвърлят неоправдано предвидения в Наредбата минимален размер.
Воден от горното, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №5896 от 17.10.2022 г. по адм. д. №6193/2022 г. на Административен съд София-град В ЧАСТТА, с която жалбата на Министерството на образованието и науката срещу решение № РД-02-36-595/13.06.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" за определяне на финансова корекция е отхвърлена за горницата НАД 5% (пет процента) върху стойността на допустимите разходи по сключен договор с изпълнителя "Т. С. ДЗЗД за обособена позиция 3 И ВМЕСТО НЕГО постановява:
ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-595/13.06.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" В ТАЗИ ЧАСТ.
ОСТАВЯ В СИЛА решение №5896 от 17.10.2022 г. по адм. д. №6193/2022 г. на Административен съд София-град В ОСТАНАЛАТА ЧАСТ.
ОСЪЖДА Министерството на образованието и науката, гр. София, бул. "Княз Ал. Дондуков" №2А, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 17 - 19, направените по делото разноски в размер на 3000 лв. (три хиляди лева).
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА