О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 459
гр. София 07.06.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховен касационен съд, четвърто гражданско отделение в закрито заседание на 26 януари през две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:З. А. ЧЛЕНОВЕ:В. Й.
ДИМИТЪР ДИМИТРОВ
като разгледа докладваното от съдия З. Атанасова
гр. дело № 2624 по описа за 2021 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
Образувано е по подадена касационна жалба от ответника „Електроразпределение Север” АД, чрез адв. Н. Б. срещу решение № 683/09.04.2021 г. по в. гр. дело № 183/2021 г. на Варненския окръжен съд, с което е потвърдено решение № 260066/24.11.2020 г. по гр. дело № 383/2020 г. на Районен съд Провадия, с което е прието за установено в отношенията между З. С. А. от населено място и „Електроразпределение Север” АД населено място, че ищецът не дължи на ответника сума от 7274.77 лв., начислена за извършена корекция за неправилно отчетена електрическа енергия за период 10.02.2017 г. – 30.03.2020 г. от ответното дружество за обект, находящ се в населено място, улица, № .
Поддържаните основания за неправилност на решението са нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Искането е да се допусне касационно обжалване по поставените въпроси в изложението, да се отмени въззивното решение и вместо него се постанови друго, с което предявеният иск се отхвърли.
В изложението са формулирани въпросите:1. Подлежат ли на установяване факти, които не са включени в предмета на доказване от първоинстанционния съд с доклада по делото? 2. Въззивният съд може ли да приеме за недоказан факт от решаващо значение по делото, който първоинстанционния съд не е посочил, като нуждаещ се от доказване и без преди това да е уведомил страните, че го счита за спорен по делото и, че е включен в предмета на доказване? Въпросите са решени в противоречие с практиката на ВКС, 3. Допустимо ли е пълното доказване да бъде осъществено чрез косвени доказателства? Въпросът е решен в противоречие с практиката на ВКС. 4. Кои са юридическите факти, съдържащи се в хипотезата на чл.55 от ПИКЕЕ и обуславящи обективната имуществена отговорност на потребителя на електрическа енергия към електроразпределителното дружество за заплащане на количеството електрическа енергия, измерено в неизведен на дисплея на електромера регистър? 5. Правно значим ли е за реализиране на отговорността на потребителя по този ред точния времеви интервал, в който това количество енергия е измерено в неизведения на дисплея на електромера регистър, както и причините за това? 6. Приложима ли е разпоредбата на чл.55 от ПИКЕЕ за случаите, в които юридическите факти, съдържащи се в хипотезата на тази правна норма/условията, предпоставките/ са се осъществили след влизането й в сила? 7. Противоречат ли на ЗЕ предписанията на чл.55 и чл.56 от ПИКЕЕ и в частност това, че мрежовите услуги за измерено в неизведен на дисплея на електромера регистър количество електрическа енергия следва да се начислят от и в полза на оператора на електроразпределителната мрежа? Четвърти, пети, шести и седми въпроси са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото. Жалбоподателят поддържа, че обжалваното решение е очевидно неправилно.
Ответникът по жалбата З. А., чрез адв.Р. С. в писмен отговор е изразил мотивирано становище за липса на сочените основания за допускане на касационно обжалване по въпросите в изложението на жалбоподателя и за неоснователност на касационната жалба по същество.
Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение като извърши проверка на обжалваното решение намира, че жалбата е подадена в срока, предвиден в чл. 283 от ГПК от легитимирана страна срещу въззивно решение по гражданско дело, което подлежи на касационно обжалване и е процесуално допустима.
Въззивният съд се е произнесъл по предявен отрицателен установителен иск по чл.124,ал.1 ГПК.
От фактическа страна е прието за установено, че на 30.03.2020г е била извършена проверка от служителите на „ЕРП Север“АД на монтирания електромер за отчитане на ел. енергия, намиращ се в обект на адрес населено място, улица, № с кл.№ и аб.№ , за което е съставен КП № 5300308/30.03.2020г. Прието е също, че от съдържанието на същия е видна само констатацията, че СТИ отчита с грешка -0,12% и че СТИ с фабр.No 7150179 е било демонтирано за експертиза в БИМ; затова е заменено с ново. Демонтираният електромер е бил запечатан с пломба № 523932. КП е бил подписан от собственика на обекта и ищец З. А..
На 07.05.2020г е била извършена метрологична експертиза от БИМ, ГД“МИУ“, РО-Русе на процесния електромер и съставен КП, като било констатирано, че при софтуерно четене била установена външна намеса в тарифната схема на електромера, съответно наличие на преминала енергия в тарифа 1.8.3 от 38585,570кВтч, която не била визуализирана на дисплея. Електромерът съответствал на метрологичните характеристики и отговарял на изискванията за точност при измерване на ел. енергия. Метрологичната експертиза била извършена въз основа на заявление № АУ-000029 №16080/08.04.2020г от ответното дружество.
Въз основа на съставения КП от БИМ ответникът е изготвил становище за начислена ел. енергия относно за 38585кВтч за периода 10.02.2017-3.03.2020г.
На 13.05.2020г ответното дружество е издало ф-ра № / 13.05.2020г; Приложение А към ф-ра № /13.05.2020г, с което е определена цената на ел. енергия по проведената корекционна процедура за 38585кВтч за периода 10.02.2017г до 30.03.2020г, а именно 7274,77лв с ДДС.
Прието е за установено от писмо с изх.№ 58176_КП5300308_2/13.05.2020г и известие за доставяне от 15.05.2020г., че ищецът е бил уведомен за извършената корекционна процедура и за подмяната на електромера му с писмо, получено на 15.06.2020г лично от него.
От Протокол за монтаж/демонтаж на електромер № М 1193454/09.02.2017г. е прието за установено, че процесния електромер с фабричен No 7150179 е монтиран в обекта на отчитане на ищеца на 09.02.2017г., като е бил с показатели 17313 квч. за нощна тарифа, 63720 квч. за дневна тарифа и без показатели за върхова тарифа.
Прието е, че според Протокол за последваща метрологична проверка на СИ към заявка № 151/30.11.2016г на 22.12.2016г на процесното СТИ е била извършена последваща периодична проверка за метрологична годност, която е установила, че съответства на метрологичните изисквания.
Съдът е приел за установено от показанията на свидетеля П. Д. /един от служителите на отв. дружество, съставил КП/, че е участвал при извършването на проверката на процесното СТИ. Проверката протекла на 3 етапа - оглед на електромера, проверка с еталонен уред и софтуерна проверка. При софтуерната проверка се установило, че електромерът не можел да се прочете, поради което бил демонтиран и изпратен в БИМ за проверка.
От заключението на вещото лице по допуснатата СЕлТЕ е прието за установено, процесното СТИ било метрологично годно да измерва ел. енергия към момента на извършване на проверката. По делото нямало категорични данни за неправомерно вмешателство в измервателната схема /шунт или върху СТИ/, а имало данни за натрупани киловати в т. нар.„скрит“ регистър, което било възможно да се дължи на дефекти във СТИ, а можело да се дължи на натрупано количество и отпреди монтажа на електромера на адреса на ищеца. Натрупаната ел. енергия в скрития регистър на процесния СТИ е възможно да е преминала през електромера, но това не можело да се твърди със сигурност. Електромерът имал натрупани показатели в регистрите по дневна и нощна тарифа преди монтажа си на адреса на потребителя. Математическите изчисления по корекционната сметка били аритметично точни. Измервателната система на ел. енергия за процесния обект е присъединена към мрежа за ниско напрежение, с предоставена мощност до 100кВт.
От правна страна е прието за безспорно, че обектът, намиращ се на посочения адрес, е собственост на ищеца и че същият е присъединен към електроразпределителната мрежа /ЕРПМ/ - собственост на ответното дружество „Електроразпределение Север“АД /“ЕРП Север“АД/ с предходно наименование „Е. П. М. АД. Прието е също за безспорно, че по силата на ОУД за пренос на ел. енергия между ищеца и ответното дружество „ЕРП Север“АД е възникнало облигационно правоотношение за пренос на ел. енергия през ЕРПМ-собственост на ответника. Посочено е за ноторно известно, че по силата на ОУД за доставка и продажба на ел. енергия на „Е. П. П. АД за обекта на посочения адрес има открита партида с горепосочените абонатен и клиентски номера към това дружество, различно от предходното, като така е възникнало облигационно правоотношение за доставката и продажба на ел. енергия. Изведен е извод, че ищецът е краен клиент по смисъла на легалното определение, дадено в §1 т.2а от ДР на ЗЕ, тъй като закупува ел. енергия за собствени битови нужди, както и потребител на енергийни услуги по смисъла на т.41б /след изменението, влязло в сила от 15.05.2015г/, щом като закупува ел. енергия.
Прието е, че ОУ за достъп и пренос на ел. енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕНЕРГО-ПРО Мрежи“АД, а сега „ЕРП Север“АД /ОУД за ДПЕЕМ/, влезли в сила на 7.09.2014г, одобрени с Решение № ОУ-05/21.07.2014г на ДКЕВР /сега КЕВР/, са отменени с решение на ВАС № 595/17.01.2017г. ОУ за доставка и продажба на ел. енергия на „ЕНЕРГО-ПРО Продажби“АД /ОУД за ПЕЕ/, влезли в сила на 7.09.2014г, одобрени с Решение № ОУ- 06/21.07.2014г на ДКЕВР /сега КЕВР/, са отменени с Решение на ВАС № 798/ 20.01.2017 г.
Съдът е приел, че след отмяната на горепосочените и до приемането на нови ОУ, одобрени от КЕВР, за уреждането на правоотношенията с клиенти и потребители на услугата за пренос, доставка и продажба на ел. енергия продължават да действат предходните ОУ, приети през 2007г и действали до 2014, а именно: ОУД за пренос на ЕЕ през електроразпределителните мрежи на „Е. П. М. АД /сега „ЕРП Север“АД/, одобрени от ДКЕВР с Решение ОУ- 00/7.11.2007г, изм. и доп. с Решение ОУ-004/06.04.2009г /ОУД ПЕЕМ/; ОУД за продажба на ЕЕ на „Е. П. П. АД, одобрени от ДКЕВР с Решение № ОУ-061/7.11.2007г /ОУД ПЕЕ/.
Прието е, че както разпределението на ел. енергия и експлоатацията на ЕРПМ, извършвано от операторите–собственици на мрежите, така и снабдяването с ел. енергия, са услуги от обществен интерес /чл.88 ал.2 и чл.94а ал.2 ЗЕ/, осъществявани от лица, на които е издаден нарочен лиценз за това. Срокът и в двата договора при общи условия е определен под условие - до изтичане срока на лицензията, предоставена на съответните дружества. С оглед на това е формиран извод, че ответника „ЕРП Север“АД не е лицензиран да продава ел. енергия на крайни битови/небитови клиенти, с какъвто лиценз разполага само „Е. П. П. АД. Посочено е, че същият следва да се различава от лиценза за достъп и пренос, предоставен на „ЕРП Север“АД. Според съда след като преносът и продажбата на ЕЕ се осъществяват по силата на различни договори при публично известни общи условия /чл.98а ал.1 ЗЕ и чл.104а ЗЕ /, по които страни са две различни дружества, следва да се прави разграничение между цена за пренос и цена за продажба на ел. енергия.
Прието е, че общото и за двата договора при общи условия е, че предмет на същите е особената вещ – електрическа енергия. Съществен елемент от съдържанието на всеки възмезден договор е уговарянето на цената на вещта.
Прието е, че за да бъде гарантирана равнопоставеността на страните по посочените договори при ОУ, Законодателят е делегирал правомощията по определянето на цената на предоставената услуга на специален орган - Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР/, съгласно чл.21 ал.1 т.10 от ЗЕ. Същата, на осн. ал.2 на чл.83 от ЗЕ приема Правила за измерване количествата ел. енергия /ПИКЕЕ/, които по своята правна същност представляват подзаконов нормативен акт.
Съдът е посочил, че приетите през 2013г ПИКЕЕ с т.3 от Протоколно решение на ДКЕВР № 147/14.10.2013г /обн. ДВ бр.98/12.11.2013г, са отменени изцяло по силата на две последователни решения на ВАС - Решение № 1500/6.02.2017г по адм. д.№ 2385/2016г, 5-чл. с-в /ДВ бр.15/14.02.2017г/ и Решение № 13691/8.11.2018г по адм. д.№ 4785/2018г, 5-чл. с-в/ДВ бр.97/ 23.11.2018г/. На осн. чл.195 ал.1 вр. чл.194 АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на обнародването на съдебното решение.
В ДВ бр.35/30.04.2019г са обнародвани новите ПИКЕЕ, в сила от 04.05.2019г. /съобразно чл.5 ал.5 Конституцията на РБ/. Същите, както и отменените Правила, разделите от І до VІІІ съдържат указания за принципите и начините, по които от родово определената вещ ел. енергия /ЕЕ/ може да бъде отделено определено количеството, което да се превърне в индивидуално определена такава, на която може да бъде определена и парична равностойност /чл.1 т.1-5./ В т.6 от чл.1 са изброени хипотезите, при които такова отделяне чрез измерване не е било възможно по причина липсата на измерване или поради неправилното/неточно измерване, или когато има показания в невизуализиран регистър на СТИ. Разпоредбата указва и на условията и реда как следва да бъде осъществено това измерване. В т.7 е посочен редът и начинът за определянето на паричната равностойност при така отделеното количество ел. енергия в хипотезата на т.6. Във връзка с последното подробните разпоредби се съдържат в Раздел ІХ от ПИКЕЕ „Ред и начини за преизчисляване на количеството ел. енергия“.
Прието е, че разпоредбите в Раздел IX от ПИКЕЕ, уреждащи реда и начина за преизчисляване количеството ел. енергия са императивни и са установени с цел защита потребителите от незаконосъобразна корекция на сметките за потребление и поради това не могат да бъдат тълкувани разширително. Прието е още, че предвидените в раздела срокове не са инструктивни и посочените изисквания не са препоръчителни практики, а са задължителни за оператора на мрежата. Според съда неизпълнението дори и на едно изискване води до незаконосъобразност на процедурата по корекция. Посочено е, че това е така, защото същата цели защита на потребителите и при неспазването им последиците се търпят от икономически по-силната страна в правоотношението.
Посочено е, че нормата на чл.49 ПИКЕЕ, намираща се в р-л ІХ, визира процедурата по извършване на проверката, която следва да бъде обективирана в констативен протокол. Приел е, че основание за неговата редовност е същият да бъде подписан от представител на оператора, както и от абоната/клиента или негов представител, а в случай на негово отсъствие или отказ да подпише - от свидетел, който не е служител на оператора. Прието е още, че съставеният КП следва да бъде връчен на клиента-ползвателя по пощата с обратна разписка
или по друг начин, съобразено с посочените от ползвателя данни за контакт между страните.
По отношение процедурата по съставянето, подписването и връчването на КП на крайния клиент-потребител на ел. енергия е прието, че в случая са били спазени изискванията на чл.49 ал.3 ПИКЕЕ –същият е бил подписан от самия ищец, от което следва, че процедурата е била спазена.
По отношение на самия КП, обективиращ фактическите изводи на оператора на ЕРП Мрежа за неточно измерване от СТЕ на доставената на крайния клиент ел. енергия е прието, че представлява по своето правно естество частен свидетелстващ документ по смисъла на чл.180 ГПК, удостоверяващ изгодни за неговия издател факти и затова не се ползва с материална доказателствена сила и обективираните в него констатации не са обвързващи съда. Изключение е налице, когато КП е бил подписан от потребителя или упълномощен от него представител, като с подписа си удостоверява неизгоден за крайния клиент факт, какъвто би било различието в реално доставената и отчетената ел. енергия.
Прието е, че на оператора на ЕРП Мрежа принадлежи процесуалното задължение да установи, чрез пълно и главно доказване по правилата на чл.154 ал.3 ГПК правнорелевантното обстоятелство, че е доставил на крайния клиент твърдяното от него и обективирано в корекционните сметки количество ел. енергия.
Съдът се е позовал на чл.49 ал.5 ПИКЕЕ, според който е предвидено, че когато се установи несъответствие на метрологичните и/или техническите характеристики на СТИ с нормираните, нарушения в целостта и/или функционалността на СТИ, съмнения за добавяне на чужд за СТИ елемент, тогава СТИ може да бъде демонтирано, поставено в безшевна торба с пломба с уникален номер и изпратено в БИМ за експертиза в срок до 14 дни от датата на проверката. Прието е, че от съдържанието на настоящия КП се установява, че в него са вписани само констатации за показанията по различните тарифи, без да са отразени констатации за нарушения, даващи основание за демонтирането и подмяната на СТИ, посочени в хипотезата на ал.5 на чл.49 от ПИКЕЕ, т. е. не се съдържат констатации за някакво въздействие върху СТИ. Посочено е само, че СТИ отчитало с грешка -0,12% и че е демонтиран за експертиза от БИМ. Според съда сам по себе си фактът на демонтаж на СТИ и изпращането на БИМ не налага извод за несъответствие при измерването. Приел е, че въз основа данните от КП не може да се направи извод към коя от хипотезите на чл.49 ал.5, чл.49 ал.8 или чл.55 от ПИКЕЕ би могло да бъде подведено несъответствието. Установеното впоследствие и доста по-късно от БИМ софтуерна намеса не може да замести основанието, щом като липсва отбелязване за установени отклонения. С оглед на това е формиран извод, че само на сочените основания процесната сума се явява недължима.
Прието е, че ответникът се позовава на основанието за едностранната корекцията – чл.55 ПИКЕЕ. Посочено е, че хипотезата на софтуерна намеса или претарифиране, довела до неотчитане и незаплащане на доставена ел. енергия, е изведена в отделна норма - тази на чл.55 ПИКЕЕ, че в ал.2 на същата изрично е предвидено, че преизчисляването се извършва въз основа на
метрологичната проверка и КП, съставен по реда на чл.49, а в края на ал.1 е посочено, че операторът на съответната мрежа начислява измереното количество ел. енергия след монтажа на СТИ, което означава за период от датата на монтажа на СТИ до извършването на проверката.
Според въззивния съд поставя се въпросът доколко посоченият в тази отделна хипотеза период за преизчисляване се различава съществено от периодите, визирани в различните хипотези на нормата на чл.50 от ПИКЕЕ. Посочил е, че последните са доста по-кратки и на оператора на ЕРПМ е предоставена възможността да избира измежду един от двата периода, при това по-краткия от двата, което е в интерес на крайния клиент. Посочил е още, че такава възможност в хипотезата на чл.55, не е предвидена. С оглед на приетото е формиран извод, че потребителите, за които би била приложима нормата на чл.55 ПИКЕЕ, са поставени в неравностойно положение спрямо останалите, за които биха били приложими различните хипотези на чл.50 ПИКЕЕ.
Прието е, че в настоящия случай корекцията на сметката е за период от три години. Съгласно КП, предходната проверка на СТИ е била извършена през 2017г, когато е бил монтиран СТИ и няма данни дали показанията по всички тарифи са били нулеви, вкл. и за скрития регистър. Според становището на вещото лице натрупаното в скрития регистър е възможно да се дължи на дефекти в самото СТИ; можело да се дължи на натрупано количество отпреди монтажа на СТИ на адреса на ищеца. Освен това, е възможно да е преминала през електромера, но не можело да се твърди със сигурност; електромерът имал натрупани показатели и в регистрите по дневна и нощна тарифа отпреди монтажа си на адреса на потребителя.
Посочено е, че според твърденията на ответното дружество, при ежемесечно отчитане на количеството ел. енергия нямало как да се установи натрупване на ел. енергия в невизуализиран регистър, тъй като това ставало само със специализиран софтуер, с който инкасаторите не разполагали. От това според съда може да се направи извод, че с такъв разполага дружеството като собственик на СТИ, а дори и да не разполага, не може да се направи и обратният извод, че с такъв софтуер е разполага ищецът. При положение, че се касае за неправомерно софтуерно въздействие върху СТИ, без да е установено от кого, то рискът остава за собственика на вещта, който в случая е дружеството-ответник. При тези съображения съдът е извел извод за неосъществен фактическият състав на чл.55 ПИКЕЕ поради неспазване изискванията на чл.49 ПИКЕЕ и поради неуспешно проведеното от ответника главно и пълно доказване на фактите, от които черпи правата си. Формиран е и извод за неправомерно извършена корекция на сметката на ищеца.
Въззивният съд се е произнесъл по заявените в евентуалност възражения на ответника, че ако не се приеме, че чл.55 ПИКЕЕ за приложима към конкретната хипотеза, то искът се явявял недоказан по основание съгласно чл.183 ЗЗД, доколкото се касаело за установено точно количество реално потребена енергия, чието заплащане се дължало от абоната по силата на установена между страните облигация по покупко-продажба на ел. енергия, в който смисъл е Решение № 150/26.06.2019г по гр. д.№ 4160/2018г на ВКС-III ГО. Възражението е преценено за неоснователно. За да направи извода съдът е приел, че ответникът в становището си се е позовал на нормата на чл.55 ПИКЕЕ. Прието е, че същата е специална и изключва приложението на общата разпоредба, тъй като визира имено хипотезата на софтурено вмешателство. Посочил е, че това е една от разновидностите на неточното измерване количеството ел. енергия, предвидено като изключение в р-л ІХ от ПИКЕЕ, въз основа на което се определя цената на индивидуално определената и потребена вещ ел. енергия, че това е видно и от самото съдържание на изготвената фактура, в която са калкулирани суми /така напр.: за технологичен разход, за пренос ниско напрежение и пр./, които се различават от тези при формиране цената за консумирана ел. енергия при редовен отчет по дневна и нощна тарифа за битови клиенти. Освен това, според съда последната /т. е. цената на тока/ е дължима в полза на друг правен субект - „Е. П. П. АД въз основа на съществуващо с посоченото дружество облигационно правоотношение по договор при ОУД за продажба на ел. енергия. Посочил е, че правото на вземане за цената на консумираната ЕЕ, получена при редовен отчет принадлежи на друг правен субект, какъвто за региона на В..обл се явява „Е. П. П. АД–факт, ноторно известен.
Съдът е изложил и мотиви по повод наведения от ищеца довод, че към датата на проверката отв. дружество „ЕРП Север“АД не е разполагало с нормативно регламентирана възможност да извършва едностранна корекция за минал период от време. Приел е, че в чл.56 от сега действащите ПИКЕЕ е посочено, че операторът на ЕРПМрежа, който, след като извърши проверката, издава фактура за допълнителната реално консумирана, но неотчетена от визуалните регистри на СТИ ел. енергия. Издава и справка за преизчислените количества ел. енергия, както и информация за дължимата сума за мрежови услуги. В ал.2 е посочено, че ползвателят на мрежата заплаща на оператора на
съответната мрежа дължимата сума, определена от оператора на съответната мрежа по реда на ал.1. С оглед на тази разпоредба съдът е направил сравнение между отменените ПИКЕЕ и действащите от 2.05.2019г.
Прието е, че както по старите Правила, така и по новите ПИКЕЕ, „Е. П. М. АД /респ.„ЕРП Север“АД/ като собственик на ЕРП Мрежа и на измервателните устройства има правото на извършва периодичните проверки в обектите на крайните клиенти. При действието на отменените Правила резултатите от проверката, извършената от „Е. П. М. АД /“ЕРП Север“АД/ и документацията се предоставят на крайния снабдител в лицето на „Е. П. П. АД, който издава фактурата, справката, и изпраща покана до клиента. Според съда това е така защото страни по облигационното правоотношение за доставка и продажба на ЕЕ, съгласно ОУ, са крайният снабдител и крайният битов/небитов клиент. Затова и крайният снабдител се явява титуляр на вземането, както за цената на стоката ел. енергия при редовен месечен отчет, така и при заместващата го специална процедура, т. нар.“корекция на сметки“. Посочил е, че това е в съответствие с указаното и в нормата на чл.98а ЗЕ, че крайният снабдител - доставчик на ЕЕ, следва да уведоми клиента за коригираната сметка и последният му дължи посочената сума.
Съдът е приел, че систематическото и граматическо тълкуването на разпоредбата на чл.56 от новите ПИКЕЕ налага извод, че по силата на същата, наред с основното правоотношение по договора за доставка и продажба на ЕЕ м/у крайния снабдител /“Е. П. П. АД/ и крайния клиент, се създава възможност за възникването на второ облигационно правоотношение между крайния клиент и оператора на ЕРП Мрежа /„ЕРП Север“АД/, касаещо само корекцията на сметки, че това се извежда от съдържанието на посочената
норма, че операторът на мрежата издава фактура за преизчисленото количество, а ползвателят на мрежата заплаща посочената сума, което предполага облигационна обвързаност между двете страни. Фактурата като първичен счетоводен документ следва да обективира съществените елементи от съдържанието на договора – страните, вещта и цената; а изпълнението на задължението за заплащане се удостоверява чрез издаването на фискален бон. Според съда така се поставя въпросът дали и доколко разпоредбата на чл.56 ПИКЕЕ е в противоречие с нормата на чл.104а ЗЕ.
Приел е, че нормата на чл.98а ЗЕ визира, че крайният снабдител продава ел. енергия при публично известни общи условия, като с ал.2 т.6 от същия член /нова от 2012г, действаща и понастоящем/ е въведено изискване ОУ на договорите за продажба на ЕЕ да съдържат ред за уведомяването на клиента от страна на крайния снабдител при извършването на корекция по сметка, съгласно правилата на чл.83 ал.1 т.6 ЗЕ.
Прието е, че отношенията между крайния снабдител и оператора на ЕРПМ във връзка със снабдяването с ЕЕ на крайните клиенти, присъединени към ЕРПМрежи, се уреждат с Правилата за търговия с ел. енергия /ПТЕЕ/, съгл. чл.98в ЗЕ. Посочил е, че в чл.104а ЗЕ е указано, че крайните клиенти използват съответната ЕРПМ, към която са присъединени, при публично известни ОУ, които задължително следва да съдържат:1. информация, предоставена от оператора на съответната ЕРПМ; 2. условията за прекратяване или прекъсване на снабдяването; 3. условията за качество и надеждност на снабдяването; 4. отговорността на оператора при нерегламентирано прекъсване и некачествено снабдяване; 5. ред за уведомяване при извършване на корекция на сметка съгласно правилата по чл.83 ал.1 т.6 в полза на крайния снабдител и в полза на клиента за потребена ел. енергия в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл.120 ал.3.
Позовал се е на чл.83 т.6 ЗЕ /в редакцията от 17.07.2012, ДВ бр 54/2012/, според който устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществява съгласно норми, предвидени в правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от СТИ.
Посочено е, че с новата редакция на чл.83 т.6 ЗЕ, приета с Д.в. бр.41/2019г, в сила от 21.05.2019г, няма въведена промяна по отношение кръга от субекти – адресати на ПИКЕЕ. Нормата е от общите разпоредби на ЗЕ и съдържа указания, че устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществяват съгласно норми, предвидени в различни подзаконови нормативни актове от ранга на наредби, изрично посочени в т.1-т.5, както и с ПИКЕЕ /посочени в т.6/, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, включително реда и начините за преизчисляване на количеството ел. енергия при установяване на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия или за която има измерени показания в невизуализиран регистър на СТИ, както и създаването, поддържането и достъпа до регистрираните от тези средства база данни. Формиран е извод, че в Закона за енергетиката не е предвидена възможност операторът на ЕРПМ да разполага с правомощия да събира дължимата от крайния клиент сума, получена в хипотезите на т. нар.“корекция на сметка“. Прието е, че последната по своята същност се явява разновидност на начина на определяне продажната цена на ел. енергия, доставена от крайния снабдител на крайния клиент съобразно ОУД за доставка и продажба на ЕЕ, за което разполага със съответния лиценз, какъвто е предоставен на друг правен субект, различен от настоящото въззивно дружество „ЕРП Север“АД. Посочено е, че последното е
лицензирано да осигурява само пренос на ел. енергия, за което се дължи отделна такса, формирана по различен начин. За нея, в случай на неизпълнение, ответното дружество би имало право на вземане. Поради това според съда нормата на чл.56 ПИКЕЕ като по-ниска по ранг и противоречаща на установеното със законовите разпоредби не следва да бъде прилагана.
Съдът е посочил, че дори да се приеме, че разпоредбата на чл.56 ПИКЕЕ е приложима и въз основа на нея се създава ново правоотношение между крайния клиент и оператора на ЕРПМрежа по повод„корекцията на сметка“ се поставя въпросът от кой момент най-рано може да възникне това ново облигационно правоотношение.
Прието е, че нормата е материално правна и по-нова и има действие само занапред. Не може да се ползва с обратно действие, тъй като, съгл. чл.14 ал.1 ЗНА, такова може да има по изключение и при това да е оповестено с изрична разпоредба. Прието е също, че настоящият случай не е такъв. Посочено е, че не е била приета и в хипотезата на чл.51 ЗНА, т. е. няма и тълкувателен характер. Изведен е извод, че правоотношението между оператора на ЕРПМрежа и крайния клиент може да възникне само за в бъдеще, т. е. за времето след влизане в сила на новите ПИКЕЕ от 4.05.2019г. Прието е, че нормата е неприложима спрямо заварени правоотношения, възникнали до посочената дата 4.05.2019г между други правни субекти – крайният снабдител /в лицето на „Е. П. П. АД/ и крайния клиент.
Въззивният съд е формирал мотиви и по въпроса: в резултат на проверката, извършената от оператора на мрежата, обхващаща период от време отпреди 4.05.2019 /в случая от 2017г/, дали същият има правото на вземане срещу крайния клиент за паричната сума, явяваща се еквивалент на консумирана и неотчетена ЕЕ, получена в резултат на проведената „корекция на сметка“.
Прието е, че следва да се прави разграничение между правото на ЕРП Север“АД като собственик на ЕРПМ и измервателните устройства да извършва регулярно проверки на СТИ и това дали за дружеството възниква правото на вземане за парична сума, изчислена на базата на извършената проверка.
Прието е, че „корекцията на сметка“не се явява самостоятелно основание за вземане, а представлява начин за парично остойностяване на отделено количество ЕЕ, когато то е било доставено, но не е могло да бъде измерено в хипотезите, изрично посочени в р-л ІХ от ПИКЕЕ. Така за времето до 4.05.2019г извършените от оператора на мрежата /“ЕРП Мрежи“АД/ действия по проверката и по корекционната процедура са били в полза на друг правен субект - крайния снабдител /в лицето на “Е. П. П. АД/, който се явява и титуляр на вземането. За оператора на ЕРПМрежа такава възможност възниква едва с новосъздадената разпоредба на чл.56 ПИКЕЕ. При липсата на изрично предвидено обратно действие на посочената норма, съдът е приел, че дори „ЕРП Север“АД да е извършил проверка, обхващаща период от време преди 4.05.2019 /в случая от 2017 до 4.05.2019/, то за този отрязък от време дружеството не е носител на правото за парично вземане, произтичащо от „корекция на сметка“, което е принадлежало на друг правен субект - “Е. П. П. АД. До посочената дата и по силата на ЗЕ облигационното правоотношение за вземане за продажната цена на тока съществува само между крайния клиент и крайния снабдител, но не и с оператора на мрежата. С последния съществува друго правоотношение по силата на договора при ОУ само за пренос на ЕЕ. Според съда цената за пренос е отделна и е формирана по различен начин от цената за продажбата на доставена и потребена от крайния клиент ел. енергия. С оглед на посоченото е прието, че дружество-ответник не се явява титуляр на вземането за времето от 2017 до 4.05.2019г. Поради това според съда е неоснователно да претендира сума по „корекция на сметка“ за този период.
Съдът е приел за неоснователен доводът на ответника в случай, че се приеме нормата на чл.56 ПИКЕЕ за неприложима, то сумата да се считала дължима на осн. чл.183 ЗЗД, доколкото се касаело за установено точно количество реално потребена ел. енергия, чието заплащане се дължало от абоната по силата на установена между страните облигация по покупко-продажба на ел. енергия, в който смисъл е Решение № 150/26.06.2019г по гр. д.№ 4160/2018г по описа на ВКС-III ГО.
Прието е, че доводът съдържа вътрешно логическо противоречи с наведените останали възражения, тъй като ако се касае за точно количество реално потребена и консумирана ЕЕ, то тогава, очевидно операторът на ЕРПМ не се явява титуляр на това вземане, тъй като това право принадлежи на друг правен субект – „Е. П. П. АД в качеството му на краен снабдител, както до 4.05.2019, така и след това по силата на ОУД за продажба на ЕЕ. Приел е, че в същите ОУД за продажба на ЕЕ е посочено, че потребителят заплаща на продавача стойността на консумираната ел. енергия, а също и дължимата сума за извършения пренос на тази енергия по ЕРПМ веднъж месечно, по утвърдените от КЕВР цена за снабдяване и цена за разпределение. Изведен е извод, че в месечните сметки на крайните клиенти са формирани две отделни цени за ел. енергия – едната е за пренос в полза на „ЕРП Север“АД, а другата /в полза на „Е. П. П. АД/ – е варираща, изчислена на базата на консумираното за месеца количество ЕЕ.
Посочено е, че синхронизирано с горните правила, в ОУД за пренос на ЕЕ на „ЕРП Север“АД е посочено, че с тях се уреждат условията, при които потребителите на крайния снабдител, присъединени към ЕРПМ на „ЕРП СеверАД, използват ЕРПМрежа и допълнително предоставени услуги /чл.1/, като ползвателят дължи цена за пренос на доставената му ЕЕ и за допълнителни услуги, предоставени във връзка с ползването на мрежата по цена, определена съгласно ценоразпис /чл.8 от ОУ/. Затова според съда само по отношение на посочените в чл.1 от ОУД вземания на „ЕРП Север“АД е предоставена възможност да ги събира по реда на чл.237 б.„кГПК /отм./, а по действащия ГПК - чл.417 т.2, въз основа на извлечение от сметките /чл.13 т.11 от ОУ/.
Относно предвидените в гл.11 от ОУД за пренос отговорност на ползвателя за щети, нанесени на оператора на ЕРПМ, в хипотезите, посочени в чл.54 съдът е приел, че използваното понятие сочи на вреди, чието основание и размер се различава от вземането по „корекция на сметка“, че събирането им се осъществява по различен ред.
При тези съображения съдът е формирал извод, че за част от периода на извършената проверка, т. е. за времето от 2017г до 4.05.2019г /влизането в сила на новите ПИКЕЕ/ за отв. дружество „ЕРП Север“АД липсва законово основание да има вземане към крайния клиент, произтичащо от корекция на сметка. Приел е, че такова основание евентуално би могло да бъде налице само за времето след 4.05.2019г до датата на проверката.
Според въззивния съд дори да се приеме за спазена процедурата, то за периода от 4.05.2019 до датата на проверката през 2020г претенцията не може да се приеме за установена по размер. Прието е, че това е така, след като не би могло да бъде установено през кой точно момент какво количество ел. енергия е било преминало и същото не е било отчетено. Приел е, че поради това задължението се явява неделимо; посоченото количество ел. енергия и неговата парична равностойност се отнасят за целия период. Съдът е приел, че в случая не става въпрос за редовен месечен отчет, при който би могло да се направи подневно изчисление. Прието е, че с оглед на това не може да се направи извод и за частична основателност на претенцията, изчислена на база остатъка от периода от 4.05.2019 до датата на извършената проверка през м.03.2020г.
При тези съображения съдът е направил извод, че ответникът не е доказал при условията на пълно и главно доказване основанието на дължимата от ищеца сума и затова отрицателният установителен иск като основателен следва да бъде уважен. Първоинстанционното решение, с което искът е уважен е потвърдено.
По правните въпроси:
Не следва да се допусне касационно обжалване по чл.280,ал.2,пр.3 ГПК на въззивното решение на Варненския окръжен съд. Очевидна неправилност е въведено с новата разпоредба на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК основание за допускане на касационен контрол, без допускането на такъв да е обусловено от обосноваване на общата и допълнителните предпоставки на чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ГПК. За разлика от неправилността на съдебния акт като общо касационно основание по чл. 281, т. 3 ГПК, очевидна неправилност е налице, когато е налице видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели от своя страна до постановяване на неправилен съдебен акт. Очевидно неправилен е съдебен акт, който е постановен contra legem до такава степен, при която законът е приложен в неговия противоположен смисъл или който е постановен extra legem, т. е. когато съдът е решил делото въз основа на несъществуваща или отменена правна норма. Очевидна неправилност е налице и когато въззивният акт е постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. Не е налице очевидна неправилност, когато въззивния акт е незаконосъобразен поради неточно прилагане и тълкуване на закона, при противоречие с практиката на ВКС, с актове на Конституционния съд или с актове на Съда на Европейския съюз, когато е налице неправилно решаване на спорни въпроси относно приложимия закон или относно действието на правните норми във времето, както и когато необосноваността на въззивния акт произтича от неправилно възприемане на фактическата обстановка, от необсъждането на доказателствата в тяхната съвкупност и логическа връзка, в които случаи допускането на касационно обжалване е обусловено от предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК. В настоящият случай не е налице очевидна неправилност на обжалваното решение, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано.
Съдът намира, че следва да се допусне касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по първи и втори въпроси от изложението.
С решение №129/29.06.2015 г. по гр. дело № 7040/2014 г. на ВКС, III г. о. по чл.290 ГПК е прието, че една от характерните особености на въззивното производство е ограничената възможност за попълване на делото с нови факти и доказателства. Ответникът, съгласно чл.131 ал.2 т.5 ГПК е длъжен в отговора на исковата молба да посочи всички свои възражения срещу иска и обстоятелствата, на които той се основава. След този срок той губи правото да прави възражения, основани на факти, съществуващи и известни му към този момент. По силата на концентрационното начало, след този срок страната не може да поправи пропуските, които е допуснала поради собствената си небрежност /вж. т.4 от ТР № 1 от 9.12.2013г. по т. д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС/. Пред въззивния съд страните не могат да твърдят нови факти, да правят нови възражения и да представят нови доказателства, които са могли да посочат и представят в срок в хода на първоинстанционното производство, независимо дали са релевантни и относими. Съгласно чл.146 ГПК първоинстанционният съд е този, който в изготвения от него доклад по делото посочва – с оглед предмета на спорното право, изразените становища и направените възражения - как се разпределя доказателствената тежест за твърдяните факти, за кои от тях не следва да се сочат доказателства и за кои страните следва да предприемат действия по доказване. Въззивният съд може да дава нови указания за ангажиране на доказателства само, ако изрично констатира допуснато от първоинстнационния съд процесуално нарушение, за което следва да уведоми страните. Факти, които не са включени в предмета на доказване от първоинстанционния съд с доклада по делото, не подлежат на установяване. Въззивният съд не може да приеме за недоказан факт от решаващо значение по делото, който първоинстанционния съд не е посочил като нуждаещ се от доказване и без преди това да е уведомил страните, че го счита за спорен по делото и че е включен в предмета на доказване.
Правните въпроси са разрешени в противоречие с тази практика на ВКС. С оглед на това следва да се допусне касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по първи и втори въпроси от изложението.
Не се установява основание за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по третия въпрос от изложението.
С решение № 61/01.03.2016 г. по гр. дело № 4578/2015 г. на ВКС, г. о. по чл.290 ГПК е възприета практиката на ВКС, според която пълното доказване е онова, което води до несъмненост в извода за осъществяването или не на даден релевантен за спора факт или обстоятелство. Пълно доказване се изисква при главното и обратно доказване, за да постигнат своята цел, докато за насрещното доказване е достатъчно и само непълно доказване – при което се създава вероятност в съществуването или не на дадени факти и обстоятелства. Пълното доказване може да бъде осъществено, както чрез преки, така и чрез косвени доказателства. Преките доказателства пряко, непосредствено установяват обстоятелствата, отнасящи се към основния факт. Косвените доказателства дават указание за основния факт само косвено. Те установяват странични обстоятелства, но преценени в съвкупност с другите, служат за установяване на основния факт. Във веригата от косвените доказателства се включват и онези факти, които косвено установяват други косвени доказателства, непосредствено свързани с основния факт. Всяко едно от доказателствените средства може да бъде източник било на косвено, било на пряко доказателство, като гражданският процес не въздига определени видове доказателствени средства (веществени, писмени, гласни, признания на страните и заключения на вещите лица) като по-значими или категорични в сравнени с други. Те се преценяват поотделно, но и в съвкупност по правилата на чл. 188 от ГПК от 1951 г. (отм.) и съответно – чл. 235 и чл. 12 от ГПК от 2007 г. Пълно доказване може да се осъществи и само при косвени доказателства, стига косвените доказателства да са несъмнено установени, достоверни и да са в такава връзка с другите обстоятелства, че да се установява без съмнение главният факт. Подобно разрешение е възприето и в решение № 31/09.03.2012 г. по гр. дело № 502/2011 г. на ІІІ-то гр. отд. на ВКС, а именно: Доказването е процес по установяване на истината относно фактите, релевантни за спорното право и предопределя правните изводи на съда. Когато доказването има за предмет факти, за които доказващият носи доказателствената тежест, то е главно. Главното доказване трябва винаги да е пълно, т. е. да създава сигурно убеждение у съда в истинността или неистинността на съответното твърдение. Доказването се осъществява с доказателствени средства. Последните са косвени, когато чрез тях се доказват релевантни факти, въз основа на които съдът може да направи логически извод за осъществяването на правнорелевантни факти. Последните са такива факти от живота, от доказването на които може да се заключи, че определен факт, предвиден в хипотезиса на приложимата правна норма, се е осъществил. За да се постигне чрез косвени доказателствени средства пълно доказване, е необходима такава система от доказателствени факти, която да създаде сигурност, че фактът, индициран чрез съвкупността на доказаните доказателствени факти, наистина се е осъществил. В същият смисъл е разрешението на правния въпрос в останалите цитирани от жалбоподателя решения на състави на ВКС по чл.290 ГПК. Правният въпрос е разрешен в съответствие с тази практика на ВКС.
Неоснователни са доводите на жалбоподателя за наличие на основание за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.3 ГПК по четвърти, пети, шести и седми въпроси. Същите касаят приложното поле на разпоредбите на чл.55 и 56 ПИКЕЕ, които са ясни и пълни и не се нуждаят от тълкуване.
По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
Допуска касационно обжалване на решение № 683/09.04.2021 г. по в. гр. дело № 183/2021 г. на Варненския окръжен съд по касационна жалба вх. № 9198/17.05.2021 г., подадена от ответника „Електроразпределение Север” АД, ЕИК, чрез адв. Н. Б..
Указва на жалбоподателя „Електроразпределение Север” АД в едноседмичен срок от съобщението да внесе по сметка на ВКС сумата 145.50 лв. държавна такса за разглеждане на касационната жалба и да представи платежен документ. При неизпълнение на указанието в срок касационната жалба ще бъде върната, което да се впише в съобщението.
След изпълнение на указанието делото да се докладва на Председателя на Четвърто гражданско отделение на ВКС за насрочване в съдебно заседание.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: