О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№320

София, 06.06.2022 год.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т. о. в закрито заседание на единадесети май през две хиляди двадесет и втора година в състав:

Председател: Е. С.

Членове: Ирина Петрова

Десислава Добрева

като изслуша докладваното от съдията Петрова т. д. № 1868 по описа за 2021 год. за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл.288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ищеца „Кей енд Ес Енерджи” ЕООД, [населено място] срещу решение № 260056 от 06.04.2021г. по в. т.д. № 627/2020г. на Апелативен съд Варна за потвърждаване на решението по т. д.№ 1971/2019г. на ОС Варна, с което са отхвърлени предявените обективно съединени искове с правно основание чл.79 и чл.86 ЗЗД за осъждането на „Енерго - П. П. АД да заплати сума в размер на 16 905.76лв., ведно със законна лихва - преференциална цена за произведена от ВяЕЦ и доставена ел. енергия за м. октомври 2016г., ведно с обезщетение за забавено плащане и сума в размер на 109 771.22лв., ведно със законна лихва - преференциална цена за произведена и доставена ел. енергия от ВяЕЦ за м. ноември 2016г., ведно с обезщетение за забавено плащане.

В касационната жалба са изложени оплаквания за неправилност на основанията по чл.281,т.3 ГПК и за очевидна неправилност на обжалвания акт. Въведен е и довод за вероятна недопустимост поради противоречие с ТР №1/2017г. на ОСГТК на ВКС. Твърди се, че атакуваният акт е постановен и в противоречие с материалния закон - чл.31,ал.5 ЗЕВИ във вр. с пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ, при неправилно анализиране на ефекта на измененията на ЗЕВИ от м. юли 2015г. върху механизма на заплащане на производители от ВяЕЦ и при неправилно приложение на последствията от отмяна на решение СП-1/2015г. на КЕВР. Същественото нарушение на процесуалните правила е обосновано с довода, че въззивният съд неправилно е отказал да спре делото до влизане в сила на решение СП-1/2015г. Поддържа се, че въззивният съд е следвало да се произнесе по валидността на решение СП-5. Изложени са доводи за необоснованост поради необсъждане на аргументите на въззивника и съображения за необоснованост на въззивния акт. Искането е за отмяната му.

В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите:

1/ „Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“. Касаторът се позовава на противоречие на становището на Варненския АС с определения на състави на ВКС /по ч. т.д.№ 1813/2019г. на 1 т. о., по ч. т.д.№ 2479/2020г. на 2 т. о. и цитираната в него практика и по ч. гр. д.№ 795/12 на 4 го./.

Като от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото са поставени въпросите:

2/ „При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли задължение за съда служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност на акта?“;

3/ „Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно правомощие на съда?”;

4/ „Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17,ал.2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?”;

5/ „Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закона подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?”;

6/ „Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересованата страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор?”.

В писмен отговор „Енерго - П. П. АД оспорва наличието на предпоставките за допускане на касационното обжалване и основателността на касационната жалба.

Постъпил е писмен отговор и от третото лице помагач „НЕК”ЕАД, в който се поддържа искане за недопускане на касационно обжалване на атакуваното решение.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима - подадена в предвидения срок от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Въззивната инстанция е приела за безспорно между страните, че ищецът е производител на електрическа енергия от възобновяеми източници чрез енергиен обект - вятърна електроцентрала (ВяЕЦ) „ВГ 16“ с обща инсталирана мощност от 2 000 kW, която е присъединена към електроразпределителната мрежа на „Е.ОН Б. М. АД; че между страните е сключен Договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник № 83/ 11.05.2009 год.; че няма спор и относно количеството на произведената и доставена електроенергия за месеците октомври и ноември 2016 г., както и че цялото количество електрическа енергия, след достигане на НСП за процесния период, е платена от ответното дружество по цена за излишък на балансирания пазар.

Проследена е законодателната уредба, уреждаща изкупуването на енергия, произведена от възобновяеми източници и изменението на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., съгласно което общественият доставчик/крайните снабдители изкупуват произведената енергия от възобновяеми източници при следните условия: 1. по преференциална цена за количествата енергия до размера на нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в решенията на КЕВР; за обектите по чл.24, т.3 определеното „НСП“ на ел. енергия не се прилага и 2. по нетна цена за излишък на балансиращия пазар за количествата енергия, надхвърлящи производството по т.1. С измененията в закона се ограничава преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, като се въвежда праг (нетно специфично производство или НСП). Понятието „НСП“ е определено в пар.1, т.29 от ДР на ЗЕВИ, а в пар.17 от ПЗР на закона е предвидено задължение за КЕВР да приеме решение, с което да определи „НСП“ на ел. енергия за отделните видове централи.

Обсъдено е и приетото Решение № СП - 1/31.07.2015 г. на КЕВР, с което е определено нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на което енергията се заплаща по преференциални цени, съобразно решение № Ц-10/30.03.2011г., отменено по т. 1. 7, с която е определено НСП на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-10 от 30.03.2011 г. на КЕВР в размер на 2000 kWh, при определена цена - 188. 29 лв. /MWh без ДДС, за вятърни електрически централи, работещи до 2250 часа. Обсъдено е и приетото Решение № СП-5/27.03.2019г. в изпълнение на законовото задължение на КЕВР да извърши отново установяване по същия административен ред на конкретен размер на НСП, което е предмет на висящо административно производство по обжалването му.

Обосновано е, че постановеният административен акт се ползва с предварителна изпълняемост съобразно императивната разпоредба на чл. 13, ал.9 ЗЕ, което означава, че административният акт се прилага, независимо от предприетото обжалване, а потенциалното увреждане на правата на адресатите на индивидуалния административен акт е съобразена чрез предвиждане на нарочни възстановителни мерки в чл. 301 АПК. Мотивирано е, че предварителната изпълняемост на административния акт означава и, че когато последният има релевантно и преюдициално значение за съда в гражданското производство, съдът е длъжен да зачете законово предвидената му предварителна приложимост. Даден е отговор, че обжалването на административния акт няма релевантно значение за междувременно регулираните с акта субективни права, респ. не е предпоставка за спиране на гражданското дело по реда на чл. 229, ал.1, т.4 ГПК.

Обосновано е, че твърденията във въззивната жалба за нищожност на Решение № СП-5/27.03.2019 г. не следва да бъдат разглеждани по същество, тъй като евентуалната отмяна на акта няма да доведе до възникването на основание за изкупуване на по-големи от вече признатите обеми, докато не се постанови ново стабилно решение за обоснован със съответната цена лимит. Мотивирано е, ч такова основание ще възникне само ако след евентуална отмяна на Решение № СП-5 от 28.03.2019г., КЕВР издаде нов законосъобразен акт, с който лимитът от 2000 квч се увеличи, което би представлявало ново основание на претенция на ищеца. Като допълнително съображение въззивната инстанция е споделила и изводите в решение № 1873/12.02.2021 год. по адм. дело № 2016/2020 год. ВАС - разпоредбата на § 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ, ако и да въвежда за КЕВР срок за изпълнение на вменено от закона задължение, не установява изрично времева компетентност на административния орган, а цели своевременно регулиране на нововъведените с изменението на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ отношения като изтичането на срока няма за последица погасяване на материалната компетентност на органа.

По изведения като основен предмет на спора - как следва да се определи размера на дължимата цена за произведената ел. енергия с оглед Решение СП-5/27.03.2019 г. и Решение СП-1 от 31.07.2015 г. на КЕВР /в необжалваните части/, с които са определени две различни количества на НСП според пълните ефективни часове на работа на вятърната централа и дали по отношение на една и съща ВяЕЦ в рамките на една календарна година са приложими и двете тарифи при промяна в пълните ефективни часове или спрямо една централа в рамките на една календарна година е приложима само едната тарифа, при достигане размера, на която разликата се заплаща по цени за излишък, въззивната инстанция е изложила следните съображения: Дори и да се приеме, че първоначално страните по спора са договорили заплащане на изкупуваната ел. енергия от ищцовата ВяЕЦ по двете преференциални цени, то след влизането в сила на изменената редакция на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ от 25.07.2015г., сочените договорни уговорки следва да се считат отменени, тъй като противоречат на въведеното с изменението на закона ограничение за изкупуване по преференциална цена до определено НСП за отделните категории централи. Разпоредбата на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015 г., на общо основание намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения.

Споделено е разбирането в трайната съдебна практика, че ако се допусне, че един и същи производител може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, това би довело до получаване на приход на производителя над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото. Обосновано е, че в този смисъл и в мотивите към законопроекта за изменение на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ изрично е разписано, че замяната на понятието „средногодишна продължителност на работата“ с „нетно специфично производство на ел. енергия“ цели да създаде условия по преференциални цени да бъдат изкупувани само онези количества ел. енергия, „които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР“; че целта на изменението на закона е да постигне баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който изключва възможността за неоснователно обогатяване на последните.

Даден е и отговор как следва да се определи принадлежността на ищеца към двете тарифни групи според критерия „пълни ефективни годишни часове“ на работа, които определят средната годишна производителност на ВяЕЦ. Обсъдено е, че съгласно твърденията в исковата молба, както и предвид неоспорения от ответника факт, че ищцовото дружество е получавало за произведената ел. енергия преференциалната цена в размер на 188. 29 лева MWh – утвърдената с т. 8 от Решение Ц-10/30.03.2011 г.,от което следва, че ВяЕЦ се индивидуализира като такава, работеща прогнозно до 2250 ефективни часа годишно.

При преценката на тези обстоятелства, въззивната инстанция е приела, че ако в рамките на календарната година, ВяЕЦ премине прага от прогнозни 2250 пълни ефективни годишни часове, това не се отразява на ценообразуването на продадената енергия; че този критерий е предварително, прогнозно установен, а неговата последваща промяна не може да обуслови различно от заложеното НСП, респ. преминаване в друга група на ценообразуване. Според изложените мотиви, приемането на противната теза означава, критерият „пълни ефективни годишни часове“ да се определи в края на финансовата година и да води до доплащане от купувача или връщане на полученото от продавача в зависимост от окончателното „тарифиране“ според НСП за реализираните пълни ефективни годишни часове – т. е по т. 8 или по т. 9 от Решение Ц-10/30.03.2011 г. Една ВяЕЦ не може да попада в две тарифни групи.

Крайният извод, обоснован в обжалвания акт е, че по преференциални цени подлежи на изкупуване част от произведената ел. енергия за м. октомври и ноември 2016 г. (тази до достигане на НСП от 2000 kWh съгласно Решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР), а останалото произведено количество за същите месеци подлежи на изкупуване по цени за излишък на балансирания пазар. Между страните няма спор, че ответникът е заплатил количествата ел. енергия, надхвърлящи НСП по цена за излишък.

При дължимата служебна преценка /съгласно ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС/ настоящият състав счита, че отсъства основание за извод въззивното решение да е недопустимо поради неприлагане от въззивния съд на разпоредбата на чл.229,ал.1,т.4 ГПК поради висящност на административен спор по обжалване на конкретните решения на КЕВР - с издадените на основание §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ /ДВ бр.56/2015г./ актове регулаторния орган само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила Решение №Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР във вр. с Решение №Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР нетно специфично производство, което е един от ценообразуващите елементи за определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници.

Формираната практика на ВКС /включително и настоящия състав/ е, че обжалването пред административен съд на приетото от КЕВР Решение № СП-5/28.03.3019г. не обосновава необходимост от спиране на производството по предявените осъдителни искове за парични вземания за цена на произведена от възобновяем източник електрическа енергия, както и, че въззивно решение, с което, при наличие на висящо пред компетентния административен съд производство по обжалване на приетото от КЕВР решение № СП-5/28.03.2019г. съдът се е произнесъл по осъдителни искове за заплащане цената на произведена от възобновяем източник електрическа енергия, не е процесуално недопустимо и не подлежи на обезсилване съобразно постановките на Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. по тълк. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, тъй като не е съществувало основание по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на гражданскоправния спор до приключване на производството пред административния съд.

По същите съображения не следва касационното обжалване да бъде допуснато по въпросите, които изискват отговор дали спорът за законосъобразността на индивидуален административен акт е преюдициален за настоящия, а и въпросите са поставени общо и извън контекста на настоящия спор който се свежда единствено до правния проблем по какви цени следва да бъде заплатена произведената от ищеца за конкретен период енергия от вятърна електроцентрала. Не е налице и соченият допълнителен критерий по чл.280,ал.1,т.1 ГПК - Определението по ч. гр. д. № 795/2012г. на IV то г. о. на ВКС, е постановено по реда на чл.274, ал.3 ГПК, но във връзка с иск с предмет заплащане на обезщетение за фактически отработено време над нормалната месечна продължителност, поради което даденото с него разрешение е неотносимо за настоящия спор, а с определенията по ч. т.д.№ 1813/2019г. на 1 т. о. и по ч. т.д. № 2479/2020г. на 2 т. о. на ВКС частното касационно обжалване не е допуснато - т. е. отсъства произнасяне по същество на жалбите.

От друга страна изводите в обжалваното въззивно решение са в съответствие с постановеното от настоящия състав решение № 60105 от 14.02.2022г. по т. д.№ 1185/2020г. по описа на ВКС, Първо т. о. като неоснователността на искането за допускане на касационното обжалване произтича от механизма, въз основа на който ищецът формира исковата си претенция за дължима преференциална цена за произведена енергия от възобновяеми източници, считайки, че чл.31,ал.5 ЗЕВИ в настоящата си редакция допуска преминаване на производител от една ценова категория в друга.

С посоченото решение по т. д.№ 1185/2020г., след анализ на нормативната уредба и преценката на решенията, заложени като основа за издаване на решение № СП-5/28.03.2019г., е обоснован извод, че производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници са категоризирани на база едногодишно производство на електрическа енергия и промяна в тази категоризация, съответно преминаване от една в друга група производители може да се осъществи само след изменение в следните релевантни обстоятелства - ефективни часове работа на генераторите и мощност на ветровата централа, които следва да бъдат надлежно доказани и одитирани. Невъзможно е един производител в рамките на календарна година по свое, или на крайния снабдител усмотрение да премине от една категория в друга и да получи плащане на произведената енергия по преференциални цени едновременно за двете категории производители. След изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ произведената над размера на нетното специфично производство, определено за съответната категория производители, електрическа енергия следва да се изкупува по цени за излишък. В противоречие с нормативната уредба е теза, че произведена в рамките на едногодишен период от време енергия следва да се изкупува по преференциални цени, валидни за двете категории производители, и едва след достигане до втория определен праг на нетно специфично производство, да се изкупува по цени за излишък на балансиращия пазар.

Останалите въпроси в изложението, свързани с приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК също не могат да обосноват допускането на касационния контрол, тъй като не отговарят на общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК.

В обжалваното решение не е отречено задължението на съда за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на ИАА при наличие на предпоставките на чл.17, ал.2 ГПК. Въззивният съд е мотивирал, че евентуалното незачитане на правните последици на Решение СП-5/28.03.2019г. на КЕВР вследствие на инцидентния контрол по чл.17, ал.2 ГПК не би допринесло за разрешаването на основния спорен по делото въпрос - как следва да се определи дължимата цена за изкупената през исковия период електрическа енергия. Поради това поставените въпроси по приложението на чл.17, ал.2 ГПК не могат да обусловят промяна на изхода на спора и спрямо тях не е налице общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Ето защо, не подлежи на преценка поддържаното за тези въпроси основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

Касаторът следва да заплати на насрещната страна поисканите и доказани разноски за заплатено адвокатско възнаграждение за изготвянето на отговора на касационната жалба - сумата 6 684лв.

По изложените съображения, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т. о.

О П Р Е Д Е Л И :

Не допуска касационно обжалване на решение № 260056 от 06.04.2021г. по в. т.д. № 627/2020г. на Апелативен съд Варна

Осъжда „Кей енд Ес Енерджи”ЕООД, [населено място] да заплати на „Енерго-П. П. АД, [населено място] сумата 6 684лв. разноски за производството.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: