Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на петнадесети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора М. Т. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 515 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 година“, чрез главен експерт Тодоров – правоспособен юрист срещу решение №239/22.11.2022 година на Административен съд - Сливен по адм. д. № 220/2022 година, с което е отменено негово решение от 16.05.2022 година за определяне на финансова корекция на “Водоснабдяване и канализация - Сливен“ ООД („ВиК - Сливен“ ООД). Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК – неправилност поради неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита за неправилен изводът на първоинстанционния съд, че възприетите от Управляващия орган (УО) нарушения не са били налице и липсвала нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Досежно първото констатирано нарушение счита за установено по безспорен начин, че възложителят не е изменил условията на поръчката, така че кръгът на заинтересованите лица да бъде променен, а е допълнил изначално представената информация, което налагало допълнително време участниците да се запознаят и отразят съответните обстоятелства в офертите си. Тъй като промените в документацията били от съществен характер, то при удължаване срока за подаване на офертите, възложителят е следвало да съобрази разпоредбата на чл.100, ал.7, т.1 Закона за обществените поръчки (ЗОП). На следващо място оспорва изводите на първата инстанция, че изискването за регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Р. Б. за изпълнение на строежи четвърта група, първа категория било поставено спрямо участниците, които ще изпълняват строителната дейност при условията на договора за създаване на обединението и същото не противоречало на закона. Наведени са доводи, че поставеното изискване било относимо до всеки член на обединението и по този начин се ограничавало участието на субекти в обединение-участник, които не разполагали със съответната регистрация, но имали право на основание чл.3, ал.3 Закона за камарата на строителите (ЗКС) да участват в изпълнението на строително-монтажни работи (СМР) съвместно с регистрираното по надлежен ред лице, за поставената от възложителя група и категория. На последно място оспорва изводите на съда досежно третото констатирано с акта нарушение и твърди, че поставените от възложителя надграждащи критерии за оценка в Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите били неясни. Мерките, с които се осигурява и гарантира изпълнението на минималните изисквания, не придавали нови спрямо условията за допустимост обстоятелства. Методиката създавала неяснота относно това какво би следвало да включват в офертите си участниците, за да получат максимален брой точки. Възложителят имал изискване за определена информация/обем на техническото предложение, без възможност да се оцени нивото на изпълнение. Между второто надграждащо обстоятелство и изискванията за допустимост било налице припокриване, което създавало неяснота кога ще бъде постигнато надграждане. Показателят за оценка КИ давал неограничена свобода на избор и не гарантирал реална конкуренция в нарушение на чл.2, ал.1 и ал.2 ЗОП. Констатираните от УО нарушения безспорно представлявали нередност, която е основание за извършване на финансова корекция. Съдът не бил обсъдил всички събрани по делото доказателства или същите били обсъдени неправилно, като решението е мотивирано единствено, основавайки се на заключението на съдебно-техническата експертиза, поради което били обосновани погрешни изводи. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на спора по същество или на основание чл.173, ал.2 АПК делото да бъде върнато с точни и ясни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – “Водоснабдяване и канализация - Сливен“ ООД гр. Сливен, чрез адвокат Рафаилов, изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски по представен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд - Сливен е образувано по жалба на “Водоснабдяване и канализация - Сливен“ ООД гр. Сливен срещу решение от 16.05.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор №17/28.02.2022 г. с изпълнител „НС инженеринг Асеновец“ ДЗЗД. С акта са установени следните нарушения:

1. Незаконосъобразен срок за получаване на оферти – нарушение на чл.100, ал.7, т.1 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1 ЗОП. Прието е, че при първоначалното публикуване на документацията за участие в обществената поръчка, възложителят не бил публикувал част от инвестиционните проекти в идейна фаза за обектите, предмет на поръчката. С решение за одобряване на изменение или допълнителна информация, изпратено за публикуване на 30.04.2020 година, срока за подаване на офертите бил удължен до 03.06.2020 година. Според ръководителя на УО промените попадали в кръга на обстоятелствата от съществен характер, които внасяли нови елементи в документацията за участие, без да променят кръга на заинтересованите лица. При тези обстоятелства възложителят е следвало да съобрази своите действия с разпоредбата на чл.100, ал.7, т.1 ЗОП и да удължи срока за подаване на оферти с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, като същият не следвало да бъде по-кратък от първоначално определения, а именно 41 календарни дни. Като е удължил срока за подаване на офертите с 34 календарни дни, същият бил определен в нарушение на чл.100, ал.7, т.1 ЗОП. При тези данни е прието, че това необосновано ограничавало конкуренцията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.4.1, б. “г“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). За същото е определена финансова корекция в размер на 5% от признатите за допустими за финансиране по засегнатия договор средства от ЕСИФ.

2. Формулирано ограничително условие за участници-обединения в изискванията за Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност - нарушение на чл.3, ал.3 ЗКС, във връзка с чл.2, ал.1 и ал.2 ЗОП. Прието е, че в раздел III.1.1) „Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ в обявлението било предвидено при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор да се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. Според ръководителя на УО изискването всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности да е вписан в ЦПРС за четвърта група, първа категория строеж, необосновано ограничавало участието на субекти в обединение-участник, които не разполагали със съответната регистрация за поставената от възложителя група и категория, но имали право на основание чл.3, ал.3 ЗКС да участват в изпълнението на СМР, съвместно с регистрираното по надлежен ред лице.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“, от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 5% от признатите за допустими за финансиране по засегнатия договор средства от ЕСИФ.

3. Формулиран показател за оценка, който необосновано ограничава участието на лица в процедурата – нарушение на чл.70, ал.5 изр. посл. и ал.7, т.1 и т.2 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.2 ЗОП. Прието е, че техническият показател „Концепция за изпълнение (КИ)“, разписан в методиката не давал възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не давал възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, а надграждащите елементи давали неограничена свобода на избор и не гарантирали реална конкуренция. Подходът на оценяване възпрепятствал предвидимостта при оценяването на офертите, като оказвал възпиращ ефект по отношение потенциалните участници и водил до липса на информираност на заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“, от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 5% от признатите за допустими за финансиране по засегнатия договор средства от ЕСИФ.

Определена е обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чиито размер е равен на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор №17/28.02.2022 година с изпълнител „НС инженеринг Асеновец“ ДЗЗД.

Съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон. По делото е назначена, изслушана и приета като неоспорена съдебно-техническа експертиза.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема, че обжалваният съдебен акт е валиден и допустим.

В хода на производството по издаването на съдебния акт не са допуснати съществени процесуални нарушения. Направените възражения от ръководител на УО на ОПОС в тази насока са общи. На основание чл. 218, ал.2 от АПК касационната инстанция не следи служебно за процесуалните нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. По отношение на процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022г.), доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма в програмен период 2014-2020г. и до управлението на средствата от ЕСИФ.

Страните не спорят по фактите.

Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ ( в редакцията преди изм. ДВ бр. 51 от 2022г.).

Спорът пред касационната се състои в това, дали са осъществени констатираните с административния акт нарушения на ЗОП и съставляват ли същите нередности чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ (в редакцията преди изм. ДВ, бр. 51 от 2022г.)?

Относно нарушението на чл.100, ал.7, т.1 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.4.1, б. „г“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

По делото не се спори, че обявлението за откритата процедура по възлагане на обществен поръчка от „ВиК – Сливен“ ООД с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на довеждащи водопроводи за ВС „Сливен“, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга“ е с дата на изпращане 09.04.2020 година и на публикуване - 13.04.2020 година, със срок за получаване на офертите - 20.05.2020 година.

На основание 13, ал.1 от Заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с Решение на Народното събрание на 13.03.2020 година, с решение №РД-07-219 за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, изпратено за публикуване на 30.04.2020 година – 21 календарни дни от публикуването на обявлението за обществена поръчка в РОП, е променен и срокът за подаване на оферти, а именно: от 20.05.2020 година на 03.06.2020 година, т. е. 34 календарни от извършените промени. В обявлението е посочено, че са въведени промени в документацията за обществената поръчка и приложенията към нея, които не се публикуват в обявлението за поръчката: „Подредени и допълнени идейни проекти, промени в Приложение №1.1 Изискванията на възложителя (Техническа спецификация)“. В тази връзка възложителят е публикувал актуализирана документация за участие в обществена поръчка.

Касаторът твърди, че извършената промяна попада в кръга на обстоятелства от съществен характер, тъй като внася нови елементи в документацията за участие, съответно възложителят е следвало да съобрази разпоредбата на чл.100, ал.7, т.1 ЗОП и да удължи срока за подаване на офертите с такъв не по-кратък от първоначално определения – 41 календарни дни.

Съгласно чл.100, ал.1 ЗОП възложителят може, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, да направи промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. Според чл.100, ал.7, т.1 ЗОП Възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, когато в случаите по ал.1 са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците. Новият срок трябва да е съобразен с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, но не може да е по-кратък от първоначално определения. Нормата на ал.10 на чл.100 регламентира забрана с обявлението за изменение или допълнителна информация в случаите на промени по ал.7, т.1 възложителите да въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица.

В случая възложителят е използвал реда по чл. 100, ал. 1 ЗОП да допълни проектната документация с идейни проекти, които не са били в цялост при първоначалното й публикуване, като е определил нов срок за подаване на офертите – 34 дни след извършените промени. Безспорно е, че първоначално определеният срок за подаване на оферти е 41 календарни дни, докато с решението за промяна възложителят е определил нов срок от 34 дни. Спорен по делото е въпросът дали направените промени съставляват съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците. Действително, няма легална дефиниция на понятието "съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците", но при тълкуването на нормата се стига до извод, че се касае за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. В настоящия случай дадените от бенефициера допълнени идейни проекти безспорно водят до необходимост от промяна на офертите на участниците. Същите следва да внесат промени както в технически, така и във финансовите предложения при изготвяне на своите оферти, съобразявайки изискванията на възложителя. В такива случаи разпоредбата на чл. 100, ал. 7, т. 1 изрично регламентира, че срокът не може да е по-кратък от първоначално определения. Логиката на законодателят е такава, че с измененията в изискванията към офертата, участниците следва да разполагат с време за подготовка на предложенията си съответно на това, с което са разполагали първоначално, за да се осигури равнопоставеност на участниците.

По изложените съображения настоящата инстанция намира, че е налице нарушение на чл.100, ал.7, т.1 ЗОП във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 4. 1 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 Наредбата за посочване на нередности. Законосъобразен е изводът на органа, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения индивидуален административен акт са посочени и конкретни мотиви за избрания от органа процентен показател. Законосъобразно е определена основата на финансовата корекция, а именно върху признатите за допустими разходи по проекта.

Изводът на съда за липса на нарушение на чл.100, ал.7, т.1 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1 ЗОП е неправилен.

Относно нарушението на чл.3, ал.3 ЗКС, във връзка с чл.2, ал.1 и ал.2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

По делото не е спорно, че в Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т.III.1.1) „Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ от обявлението е поставено изискване за регистрация в ЦПРС, като изпълнението на това изискване следва да бъде доказано от всеки участник в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. Според органа така поставеното изискване е ограничително, защото необосновано ограничава участниците - обединения, в които са включени икономически оператори, които нямат съответната регистрация в Централния професионален регистър на строителя, но чл.3, ал.3 ЗКС им дава право да участват в изпълнението на строително-монтажните работи.

Според чл.3, ал.2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл.137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. Според това изискване на закона, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, задължителното условие за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Поради това в съответствие със закона това изискване е конкретизирано от възложителя. То е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение ще изпълняват дейности по смисъла на чл.3, ал.2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра.

Съгласно чл.3, ал.3 ЗКС при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл.3, ал.2 ЗКС поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в ал.4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал.2. Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то само тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС, защото останалите членове може да изпълняват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация.

На самостоятелно основание, ръководителят на управляващия орган по програмата приема, че фактите по спора субсумират нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, без да посочи коя хипотеза на нормата осъществяват, което нарушава правото на защита на дружество.

Съгласно разпоредбата, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Безспорно поставеното изискване за вписване в ЦПРС е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Доколкото изискването е поставено спрямо участници, които ще изпълняват строителна дейност за съответната категория строеж съгласно договора за създаване на обединението, предвид одобрените от възложителя условия, същото е в съответствие със закона.

Ето защо, изводът на съда за липса на осъществено нарушение на чл.3, ал.3 ЗКС, във връзка с чл.2, ал.1 и ал.2 ЗОП е правилен, но този извод не се отразява върху крайния резултат по спора.

Относно нарушението на чл.70, ал.5 изр. посл. и ал.7, т.1 и т.2 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности:

Страните не спорят относно начина на изписване на методиката за оценка в документацията на възложителя.

Възложителят е определил критерий за оценка "оптимално съотношение качество/цена", който включва два показателя: "Концепция за изпълнение" с максимална стойност 10т. и "Ценови показател" с максимална стойност 10т. Описани са минималните изисквания на възложителя относно концепцията за изпълнение, както следва: 1. Организационна схема за изпълнение на поръчката; 2. Предложение за проектиране и строителство; 3. Строителна програма и времеви график на изпълнението; 4.Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение.

Оценка от 1 точка се присъжда, когато офертата отговаря на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката и е изготвена в съответствие с изискванията на Възложителя /техническата спецификация/ .

Предвидени са две надграждащи обстоятелства, като точките зависят от броя на наличните надграждащи обстоятелства. Така предложение отговарящо на минималните изисквания и съдържащо първото надграждащо обстоятелство, ще получи 5 точки, а при кумулативно наличие двете надграждащи обстоятелства, предложението ще бъде оценено с максималните 10 точки по този показател.

Надграждащите обстоятелства са формулирани по следния начин:

1. В предложената концепция за изпълнение са предложени мерки за осигуряване доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж, и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания. За всяка една от предложените мерки са посочени: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта / служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на възложителя в документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба.

2. В предложената концепция за изпълнение са представени мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторски надзор. За всяка една от предложените мерки са посочени: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта / служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за гарантиране качеството на изпълнението на възложените дейности и на договора като цяло съобразно изискванията на възложителя в документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба; действия на членове на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението на предложения план за прилагане на мярката.

И за двете условия е посочено, че всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на строежа - предмет на съответната обособена позиция от поръчката, и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т. е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия обхват и специфични особености.

Обосновани са оплакванията на касационния жалбоподател, че съдът неправилно се е позовал на заключението на вещото лице. Изводите на експерта извън изложението на техническите му познания, са правни. Първата инстанция е следвало да извърши единствено, самостоятелна преценка въз основа на документацията по процедурата досежно законосъобразността на процесната методика по въпросите, които са извън техническата експертиза на вещото лице.

Видно от методиката за оценка, двете надграждащи обстоятелства включват систематизиран план за прилагане на мярката, посочване на експертите, ангажирани с изпълнението на дейностите по мярката, очакван ефект за подобряване контрола на доставките и качеството на материалите съобразно изискванията в документацията и нормативната уредба. Тези задължителни елементи касаят както мерките, предназначени за доставката на строителни материали и осигуряване на входящ контрол за качество - надграждащо обстоятелство 1, така и мерките за осигуряване на качество за изпълнението на проектирането, строителството и авторския надзор - надграждащо обстоятелство 2.

Настоящата инстанция счита за обосновани изводите на административния орган, че заложените надграждащи обстоятелства така както са поставени, не носят допълнително качество на офертата. Целта на мерките е да се гарантира преодоляването на рискове от създаване на странични затруднения и некачествено изпълнение, но за да се изпълнят тези цели, трябва да се съобразят обстоятелства и рискове, които мерките да преодоляват, както и компоненти за качество по всяка мярка, например, каква е връзката с предмета на поръчката, план за прилагането й, очаквани резултати от прилагането й, контрол върху плана за изпълнение, действия при отклонение от мярката и др. подобни. Трябва да се заложат и правила, по които ще се извършва самото оценяване на относимостта на мярката и отраженията върху качественото изпълнение на дейностите по проекта. Въвеждайки изискване за определен обем информация, която следва да се съдържа в техническите предложения на участниците, без да са въведени ясни критерии за оценка на нивото на изпълнение, възложителят е придал описателен характер на оценъчните компоненти. С този подход не е дадена възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, съответно същите да бъдат сравнени и обективно оценени. Освен това методиката не осигурява достатъчно информация за начина на оценяване.

Като е обосновал извод за законосъобразност на приложената методика за оценка по проведената обществена поръчка, първоинстанционният съд е достигнал до несъответен на материалния закон правен извод. Законосъобразен е крайният извод на ръководителя на УО за допуснато от възложителя нарушение чл.70, ал.5 изр. посл. и ал.7, т.1 и т.2 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.2 ЗОП. Същото законосъобразно е квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Законосъобразен е изводът на органа, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения индивидуален административен акт са посочени и конкретни мотиви за избрания от органа процентен показател. Законосъобразно е определена основата на финансовата корекция, а именно върху признатите за допустими разходи по проекта.

Предвид изложеното, крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт като издаден в противоречие с материалноправните разпоредби е неправилен. При доказаност на първото и третото посочено от органа нарушение, представляващо нередност, определената на бенефициера финансова корекция е законосъобразна.

Като е отменил оспорения административен акт, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго по същество, с което подадената от "ВиК - Сливен" ООД, жалба бъде отхвърлена като неоснователна.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в общ размер 1900,00 лв., от които 1700,00 лв. платена държавна такса за касационното производство и по 100,00 лв. дължимо възнаграждение за защита от юрисконсулт за всяка инстанция, на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24, пр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №239/22.11.2022 година на Административен съд - Сливен по адм. д. № 220/2022 година, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, гр. Сливен, срещу решение от 16.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020.

ОСЪЖДА "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, гр. Сливен, [улица], да заплати на Министерството на околната среда и водите, гр. София, [улица], разноските по делото в размер на 1900,00 лв. (хиляда и деветстотин лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА