Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на тринадесети март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. Р. Членове: А. А. . при секретар М. Т. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията М. А. по административно дело № 615/2023 г. Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

И. К. и Л. К., и двамата от гр. Казанлък, чрез адв. А. С., обжалват Решение № 399 от 25.10.2022 г., постановено по адм. дело № 242/2022 г. по описа на Административен съд – С. З. с което е отхвърлена жалбата им против Заповед № 306/28.02.2022 г. на зам.-кмета на О. К.

В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилност на съдебното решение поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се отмяната му и постановяване на нов съдебен акт по същество, с който оспорената заповед да бъде отменена, като се присъдят и направените по делото разноски.

Ответникът – кметът на О. К. в писмен отговор и постъпило писмено становище, подадени чрез юрк. П. С., оспорва касационната жалба. Моли решението на административния съд да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на решението.

Касационната жалба е допустима, но неоснователна. Атакуваното решение не е засегнато от твърдените касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Производството пред Административен съд – С. З. е образувано по жалба на И. К. и Л. К. срещу Заповед № 306/28.02.2022 г. на кмета на О. К. с която на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) на жалбоподателите е наредено да премахнат незаконен строеж: „Плътна масивна ограда“ на поземлен имот с идентификатор 35167.502.5291 по КККР на гр. Казанлък, в който имот попада УПИ III-5291, кв. 247 по плана на гр. Казанлък. Съдът мотивирано е приел, че заповедта отговаря на всички изисквания за законосъобразност по чл. 146 АПК.

Първостепенният съд е осъществил коректна оценка на доказателствата, а решаващите му изводи съответстват на материалния закон.

Правилни са съжденията на съда, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма и на административнопроизводствените правила.

Заповедта е издадена в границите на компетентността на кмета на О. К. но при условията на заместване. Зам.-кметът е надлежно определен да изпълнява функциите на кмет със Заповед № 218 от 14.02.2022 г. на кмета на О. К. в които попада и издаването на заповеди по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ за премахване на незаконни строежи. Съответно оплакването на касатора за липса на компетентност на издателя на акта е неоснователно.

В заповедта са посочени фактическите и правни основания за издаването й. Такива се съдържат и в представения Констативен акт № 9/03.12.2021 г., в който е описан строежът и нарушените при изграждането му разпоредби. По същество това са мотивите, обосноваващи административния акт.

Заключението на първоинстанционния съд за спазване на процедурата по издаване на административния акт също се споделя от настоящия състав. Заповедта следва съставен по реда на чл. 223, ал. 2 ЗУТ констативен акт, с който е установен строеж от шеста категория, извършен без необходимите строителни книжа. Констативният акт е връчен на извършителите, на които е осигурена възможност да представят възражения и да посочат доказателства. Поради това изискванията на чл. 225а, ал. 2 ЗУТ са изпълнени и заповедта е издадена след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая. Правото на защита на жалбоподателите е обезпечено, доколкото те са могли да изчерпят възраженията си в хода на съдебния процес, като представят и съответни доказателства.

В съответствие със закона и обосновани от доказателствата са и изводите на първоинстанционния съд, че административният акт е издаден при наличието на материалноправните основания. Съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 от закона строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината. В случая при правилно тълкуване и прилагане на закона съдът е приел, че предпоставките за премахване на строежа са изпълнени.

Установено е, че нареденият за премахване строеж представлява плътна масивна бетонова ограда с височина по [улица],03 м и дължина 5,65 м, а по [улица]е с височина 0,93 м и дължина 9,15 м. На строежа е монтирана врата от изток с височина 2,45 м. Оградата и вратата попадат в улична регулация – тротоар, публична общинска собственост.

При тези факти първоинстанционният съд е достигнал до законосъобразния извод, че наредената за премахване ограда представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. Строежът е от шеста категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 във връзка с чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ и според легалното определение на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е незаконен, тъй като е изграден без разрешение за строеж.

Спорът по делото е концентриран до отговора на въпроса за евентуалната търпимост на строежа като юридически факт с изключващо възможността да се разпореди премахването му действие - § 16, ал. 1-3 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ от 2012 г. Преценката за нея е предпоставена от датата на извършване на строежа, а тежестта да я установи е върху заинтересованата страна. Мотивите на съда, че строежът не е търпим, са верни от материалноправна страна, а фактическите му установявания кореспондират с доказателствените източници.

С оглед времето на извършване на строителството правилно са обсъдени предпоставките за търпимост на обекта и обосновано е прието, че строежът е извършен след 2001 г., което е достатъчно основание да се изключи търпимостта му. Този извод произтича от анализа на разпоредбите, уреждащи изискванията за допустимост на строежа, съотнесени към събраните по делото писмени доказателства, включително заключението на вещото лице по приетата съдебно-техническа експертиза.

Дори да се приеме, че строежът е изграден преди 2001 г., каквито твърдения са направени от касаторите, но без да са представени доказателства в тази насока, то той е осъществен в нарушение на действалите по време на извършването му, а и на сега действащите правила – чл. 46 ЗТСУ (отм.) и чл. 48 ЗУТ. Същият попада в уличната регулация и само на това основание е недопустим – както ЗТСУ (отм.), така и ЗУТ, не допускат извършването на строежи от вида на въпросния върху улица - публична общинска собственост. Строежът не съответства и на предвижданията на застроителния и регулационен план на гр. Казанлък от 1987 г., а също и на действащия регулационен план, одобрен през 2011 г., тъй като е изграден извън регулационните граници на УПИ III-5291, кв. 247 с обсъденото местоположение.

Реализирането на оградата без разрешаващ строителството акт и при неосъществяването на предпоставките тя да бъде призната за търпима обуславят законосъобразността на заповедта за премахването й, а съответстващото заключение на административния съд изключва релевираните пороци на съдебния акт по чл. 209, т. 3 АПК.

Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение – чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 АПК.

При неоснователността на касационната жалба и направеното своевременно искане, в полза на представлявания от юрисконсулт ответник ще бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 143, ал. 3 АПК и в минималния размер по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По аргумент от § 1, т. 6 ДР АПК разноските ще бъдат възстановени на общината.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 399 от 25.10.2022 г., постановено по адм. дело № 242/2022 г. по описа на Административен съд – С. З.

ОСЪЖДА И. К., [ЕГН], и Л. К., [ЕГН], да заплатят на О. К. сумата от 100 (сто) лева юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ РАДКОВА

секретар:

Членове:

/п/ А. А. п/ МАРТИН АВРАМОВ