Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тринадесети февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора И. М. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 904 / 2023 г.
Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ срещу Решение № 177 от 27.10.2022 г. по адм. дело № 265/2022 г. по описа на Административен съд - Перник, с което е отменено негово Решение от 01.06.2022 г. за определяне на финансова корекция на община Перник.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за наличие на установеното от органа нарушение, осъществяващо състав на нередност, което е основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на делото по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции.
Ответникът – община Перник, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила и присъждане на разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:
Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.
С обжалваното решение съдът е отменил Решение от 01.06.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ за определяне на финансова корекция на община Перник в размер на 5 % върху допустимите разходи, финансирани по ОПОС, по Договор № BG16M1ОP002-2.010-0041-U-06/02.03.2022 г. с изпълнител „ИВТ Консулт“ ЕООД на стойност 358 950 лева без ДДС. Предмет на договора е строителен надзор при изпълнение на СМР на проект „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци“.
Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по б. „а“ на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата).
При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган и в законоустановената писмена форма, но в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК поради липса на мотиви. Според съда от посоченото в акта правно основание не става ясно коя точно разпоредба на действащото национално право е нарушена от бенефициера. Посочването, че бенефициерът е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във връзка с т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е твърде абстрактно. В чл. 2 ЗОП са посочени само принципите, които следва да бъдат спазени при възлагането на обществени поръчки, но там не се съдържат конкретни състави на нарушения или императивни разпоредби, чието нарушаване да е от такова естество, че да доведе до заключение, че е налице нередност. В т. 11 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата са посочени нарушения и съответно процентният размер на финансовата корекция, която се предвижда по отношение на тях, но всъщност там не се посочват императивните правила, въз основа на които може да се направи заключение, че е извършено действие, респективно бездействие, което е рефлектирало неблагоприятно върху средствата от ЕСИФ. От липсата на посочена разпоредба на ЗОП, регламентираща дължимо действие, с което не се е съобразил възложителят и липсата на фактически основания, които да са направени на базата на конкретен анализ на предмета на поръчката, съдът е мотивирал извод, че нарушение няма.
Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.
Касационната инстанция приема, че административният акт е издаден въз основа на ясни и обосновани мотиви относно релевантните факти и при правилно тълкуване и прилагане на закона.
Административният орган правилно е констатирал, че възложителят е поставил неясни изисквания относно минималното съдържание на техническите предложения на участниците, с което е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2. Възложителят е предвидил всеки участник да представи работна програма за организация и изпълнение на договора като приложение към техническото предложение, за която изрично е посочил, че не подлежи на оценка, но при несъответствие с изискванията за съдържание участникът се отстранява. Относно работната програма е предвидено следното минимално съдържание:
1. Подход при изпълнение на дейността строителен надзор - участникът трябва подробно да опише предложенията си относно подхода за изпълнение на предмета на поръчката, отнасящ се до концепцията, която ще приложи, за да изпълни своевременно и качествено договора, както и да постигне целите на изпълнението му. В тази част участникът следва да опише вижданията си за основните принципи и правила, които предвижда да приложи по отношение на цялостния подход за изпълнение на поръчката, с оглед постигане на заложените цели и резултати.
2. Пълно и детайлно описание на организацията и изпълнението на договора:
- обхват и дейности, съобразно виждането му за подхода, методите и технологията на изпълнение на предмета на поръчката - следва да се опишат отделните етапи на изпълнение на поръчката, да се обхванат и опишат всички дейности за всеки един от етапите, необходими за изпълнението предмета, с които същият ще изпълни изискванията на техническата спецификация и изписаните в договора задължения. Изложението следва да включва всички нормативно определени задължения, както и предвидените в спецификацията такива за цялостното изпълнение на поръчката, включително и допълнителни такива, ако участникът предвижда. За всяка една от задачите участникът следва да посочи нейното наименование, както и описание на действията, които ще извърши по повод на изпълнението на задачата. В този раздел участникът трябва да опише и всички относими нормативни актове, които ще прилага, както и посочване на конкретни мерки, свързани със спазването им. За всяка мярка следва да се посочат наименование, описание на конкретните дейности по нейното изпълнение, конкретно ангажираните експерт/и и кой от тях коя част от дейностите ще изпълнява. Следва да се опише и очакваният ефект от приложението на конкретната мярка.
- Описание на вътрешнофирмената организация с оглед наличните човешки и технически ресурси. В тази част от изложението участникът следва да посочи индивидуално всички експерти (по длъжности) за изпълнение на предвидените дейности в предходния раздел, както и посочване на конкретните им задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. Изложението следва да покрива всички предвидени за изпълнение дейности. Участникът следва да посочи мерки за обезпечаване на присъствието на експертите на необходимото място и време за изпълнение на техните задължения, като за всяка от мерките следва да са посочени същност и обхват, както и очакван ефект от приложението, дейностите, които ще се изпълняват по конкретната мярка, отговорният за това експерт/и, конкретните им задължения по изпълнение на мярката. Участникът следва да предложи и система за взаимозаменяемост и обезпечаване на присъствието на експертите във всички необходими места и във всички необходими моменти. Участникът следва да посочи и система за вътрешнофирмена координация между отделните експерти, която дава информация за наличие на адекватна и бърза комуникация, като под такава следва да се разбира комуникация, недопускаща неизпълнение или забавяне на конкретни задължения на експертите, посочени в изложението. Участникът следва да посочи и система за координация и с възложителя и останалите участници в строителния процес. Гореописаната организация трябва да гарантира и обосновава както по отношение на дейностите по етапи, така и по отношение на организацията с оглед използваните технически и човешки ресурси изпълнението на поръчката в съответствие с изискванията на нормативната уредба, сроковете съобразно изискванията на закона и процедурата и при спазване на утвърдените в процедурата технически спецификации.
- Мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качеството на изпълнение. Участниците следва да направят пълно описание на мерките за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора за всеки един от посочените етапи. Всяка една от мерките за осигуряване на качеството следва да бъде съпроводена от: наименование, същност и обхват на мярката; описание на конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение, описание на експертите, които са ангажирани с изпълнение на тези дейности; описание на отделните техни задължения, свързани с дейностите по конкретната мярка и посочване на това кой експерт кои от дейностите ще изпълнява, експертът, който ще извършва контрол върху изпълнението на тези дейности по мярката, както и взаимовръзката между него и контролираните експерти с цел осъществяване на цялостен контрол на качеството по изпълнение на поръчката; както и описание на очакваното въздействие и резултат на конкретната мярка към изпълнението на договора като цяло. Участниците могат да посочат в този раздел и предвидените от тях „качествени мерки“ съобразно собствените си виждания.
След анализ на поставените изисквания към съдържанието на работната програма административният орган е обосновал правилен извод, че в цитираните по-горе две точки са използвани понятия – етапи, дейности, задачи, действия и мерки, без да са разграничени по съдържание, като същевременно се изисква работната програма да съдържа подробни, пълни и детайлни описания на предложените от участника етапи, дейности, задачи, действия и мерки, което води до нееднозначно тълкуване от страна на участниците и комисията кога техническите предложения биха отговаряли на заложените изисквания и кога не. И в двете точки се изисква от участниците да опишат собствените си виждания за дейността строителен надзор, която обаче е нормативно регламентирана, поради което не става ясно какво ново би могъл да предложи участникът, различно от нормативно предвиденото, с което да покрие минимално изискуемото съдържание на техническото предложение. Изводът, че поставените изисквания са неясни и не са съобразени с предмета на обществената поръчка, в резултат на което необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, се потвърждава и от обстоятелството, че от общо 19 подадени оферти 18 участника са отстранени именно поради несъответствие на работната им програма с изискванията на възложителя.
В съдебната практика се приема, че разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП установява конкретно правило за поведение, поради това тя би могла да бъде нарушена и чрез нея да бъдат нарушени и принципите, т. е. и чл. 2, ал. 1 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая с така формулираните изисквания относно съдържанието на техническото предложение възложителят е допуснал нарушение именно на забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Затова е достатъчно да се посочи като нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, без да се посочва друга специална разпоредба, а изводът на съда за неясно правно основание е неправилен. За разлика от критериите за подбор и условията за тяхната законосъобразност, съдържанието на техническите предложения не е детайлно регламентирано в ЗОП и ППЗОП. Поради това за квалификацията на допуснато нарушение при изготвянето на изискванията относно съдържанието на техническите предложения, какъвто е настоящият случай, е достатъчно да се посочи само разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП – в този смисъл Решение № 8323 от 8.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5861/2021 г., VII о. и Решение № 644 от 19.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7180/2022 г., VII о.
Налице е и последният елемент от състава на нередността по чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г., а именно – вредата, респ. възможността от нанасянето на такава. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Незаконосъобразните изисквания относно съдържанието на техническото предложение като част от офертата, представляващи условие за допустимост на същата, препятстват предвидимостта при преценката на допустимостта на кандидатите и тяхната оценка по същество, водят до липса на информираност на заинтересовани лица как да подготвят офертите си, за да бъдат допуснати до участие на съответния етап от процедурата и имат възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници. Правният ефект от нарушаването на чл. 2, ал. 2 ЗОП е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да подготвят участието си в нея. Финансовият ефект на констатираните нарушения се състои в това, че ако тези нарушения не бяха допуснати, би било възможно осигуряването на по-висока конкуренция и избор на икономически по-изгодна оферта.
Нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности - „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“.
По изложените съображения актът за финансова корекция е законосъобразен. Отменяйки го, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу административния акт.
С оглед изхода на спора в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски за двете инстанции в общ размер на 372,30 лв., от които за юрисконсултско възнаграждение по 100 лв. на инстанция съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и платена държавна такса в размер на 172,30 лв. за касационното производство.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 177 от 27.10.2022 г. по адм. дело № 265/2022 г. по описа на Административен съд – Перник и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Перник срещу Решение от 01.06.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ за определяне на финансова корекция на община Перник в размер на 5 % върху допустимите разходи по Договор № BG16M1ОP002-2.010-0041-U-06/02.03.2022 г. с изпълнител „ИВТ Консулт“ ЕООД на стойност 358 950 лева без ДДС.
ОСЪЖДА община Перник да заплати в полза на Министерството на околната среда и водите разноски в размер на 372,30 (триста седемдесет и два лева и тридесет стотинки) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА