Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на деветнадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: К. Х. Членове: М. Р. М. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора Г. Г. изслуша докладваното от съдията М. Р. по административно дело № 7463/2023 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, вр. чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), както и по чл. 248, ал. 3 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК.
Образувано е по касационна жалба на В. Ю. П. ООД, със седалище и адрес на управление гр. Гурково, чрез процесуален представител адвокат Х. К. и назначен особен представител Д. К. срещу решение № 570/05.05.2023 г., постановено по адм. дело № 239/2022 г. по описа на Административен съд София-област /АССО/. Релевирани са доводи за неправилностт на съдебния акт поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и в противоречие с приложимия материален закон, касационни основания по чл. 209 АПК, по които се претендира неговата отмяна на атакуваното решение и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се произнесе съдът по същество, като върне делото на КЗК със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Претендира се присъждане на направените по делото разноски.
От В. Ю. П. ООД е подадена и частна жалба срещу определение № 785/15. 06.2023 г. постановено по адм. дело № 239/2022 г. по описа на Административен съд София-област с което съдът на основание чл. 248 ГПК е допълнил № 570/05.05.2023 г., постановено по адм. дело № 239/2022 г. по описа на Административен съд С. О. и е осъдил В. Ю. П. ООД да заплати на Б. К. ООД разноски в размер на 2 700 лв.
О. К. за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Горанова изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира оставяне в сила на атакуваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство. Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.
О. Б. К. ООД, чрез адвокат П. С., в представен писмен отговор и в съдебно заседание, изразява становище за недопустимост и неоснователност както на касационната жалба, така и на частната жалба, поради което моли обжалваният съдебен акт да бъде потвърден. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение.
О. Б. АД, К. А. К., А. К. А. и Б. П. Ш., чрез адвокат Г. С. и Я. Ч. изразяват становище за недопустимост и неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски за Булметал АД и за К. К., за заплатено адвокатско възнаграждение.
Ответникът А. В. П., чрез адвокат Г. М. изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Ответникът по частната жалба - Б. К. ООД, чрез процесуален представител адвокат П. С., в представен писмен отговор изразява становище за нейната недопустимост и неоснователност.
Прокурорът от Върховна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба и за основателност на частната жалба.
Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид наведените касационни основания, доказателствата по делото и доводите на страните, намира, че касационната и частната жалба са подадени в законоустановения срок от легитимирано лице, поради което са допустими. Поради настъпил дълбок и непреодолим конфликт в отношенията на двамата управители на дружеството В. Ю. П. ООД, се е обосновало назначаването на особен представил на дружеството, който да упражни вместо управителите правата на дружеството за защита на интересите му. На основание чл. 29, ал. 4 ГПК е назначен с протоколно определение от 13.06.2022г. по адм. дело № 239/2022г. по описа на Административен съд София област особен представител, адв. Д. К.. В открито заседание на 19.03.2024 г. от страна на назначения особен представител е изразено изрично становище, че поддържа касационната жалба, така както е подадена от процесуалния представител, упълномощен такъв на управителя М. Х. на Ванхест бул Ю. П. ООД, включително и всички извършени процесуални действия. Чрез изричното изявление на назначения особен представител, порокът на подадените касационна жалба и частна жалба е саниран и поради това следва да се приемат за допустими, като подадени от легитимирано лице.
Относно касационната жалба, разгледана по същество се явява основателна, по следните съображения:
Производството пред Административен съд София-област е образувано по жалба на В. Ю. П. ООД, против решение № 132/24.02.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-622/2021 г., с което е прекратено производството по преписка № КЗК-622/2021 г. срещу Б. К. ООД и Булметал АД, както и срещу К. А. К., А. К. А., Б. П. Ш. и А. В. П. на основание чл. 98, ал. 2, т. 5 ЗЗК. Съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената форма и съдържа необходимите реквизити, като не са допуснати съществени процесуални нарушения на административнопроизводствените правила. Относно материалната законосъобразност, първостепенният съд е приел, че са налице основанията за прекратяване на производството по смисъла на чл. 98, ал. 2, т. 5 от ЗЗК, поради липса на правен интерес на искателя, тъй като конкретният случай не попада в хипотеза на чл. 69, ал. 5, изр. първо от ЗЗК, защото липсват конкуренти отношения межди страните по спора. Установено е, че подателят на искането В. Ю. П. ООД и ответното дружество Б. К. ООД са свързани лица по смисъла на параграф 1, ал. 1 т. 1, т. 3 и т. 4 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон. Според административния съд така посочената свързаност е налице и между В. Ю. П. ООД и Булметал АД с оглед на което, дружествата не следва да бъдат квалифицирани като конкуренти на съответния пазар, поради наличие на решаващо влияние от гледна точка на собствеността върху капитала и от гледна точка на управлението. Приема, че е налице възможност К. К. да определя еднолично или да участва съвместно в определянето на търговската политика на дружествата по преписката. В допълнение посочва, че Булметал АД и В. Ю. П. ООД не осъществяват своята стопанска дейност на един и същ съответен пазар, тъй като Булметал АД извършва търговска дейност по производство и разпространение на метални опаковки и амбалаж, а В. Ю. П. ООД произвежда и разпространява горивни продукти гелове, като добавя, че отношенията между тях са с договорен характер, а не конкурентноправен. Прави извод, че при установената липса на извършено нарушение от страна на дружествата, не може да бъде ангажирана отговорността на физическите лица за осъществяване на съдействие за извършване на нарушение на правилата уреждащи лоялната конкуренция.
Така постановеното решение е неправилно.
Основният правен спор по делото е свързан с наличието или не на една икономическа група между дружествата, тъй като, за да могат правилата уреждащи защитата на свободната конкуренция да бъдат приложими, е необходимо анализът на поведението да бъде насочен към независими предприятия, които се намират в конкурентни отношения помежду си и които могат да взимат самостоятелни решения относно стопанската си дейност на съответния пазар. Понятието предприятие е автономно за конкурентното право и като такова проявява своите специфики. По-конкретното, за да бъде определено едно правосубектно лице като предприятие, то следва да извършва стопанска дейност и същата следва да бъде осъществявана независимо /автономно/ на пазара. Както съюзното право, така и националното такова акцентират върху функционалния подход за определянето на понятието предприятие, а именно, че се набляга върху икономическата дейност, а не върху характеристиките на субектите, които я осъществяват. Това е видно както от легалната дефиниция по ЗЗК в пар. 7 от ДР, така и от изведената дефиниция от Съда на Европейските общности /СЕО, сега Съда на Европейския съюз СЕС/ през 1991 г., съгласно който, концепцията за предприятие обхваща в себе си всеки субект, който извършва стопанска дейност, независимо от правния си статус и начин на финансиране /в този смисъл СЕО, решение от 23 април 1991, Hцfner et Elser / Macrotron по дело C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161, т. 21/.
За да бъде разбран така дефинирания функционален подход, трябва да бъде обърнато внимание на вложеното понятие на стопанската дейност, която се характеризира с три елемента от практиката на съюзните юрисдикции, а именно на първо място, да е свързана с предоставянето на стоки или услуги срещу заплащане на даден пазар, на второ място, субектът, който извършва дейността, да носи икономическия и финансов риск от нея и на трето място, дейността да води до формирането на печалба.
Що се отнася до автономността на поведението осъществявано от субекта, за да бъде квалифицирано като предприятие, в практиката на съюзните съдии е изведено като основополагаща основа за анализа на дейността на субекта, дали може сам и независимо да определя своето търговско поведение на пазара, без възможност за контрол от страна на други субекти. Тази постановка се свърза неизменно с теорията за стопанска/икономическа единица /виж в този смисъл Заключение на генералния адвокат Pitruzzella представено на 15 април 2021 година по дело C‑882/19, Sumal, ECLI:EU:C:2021:293, т. 23-31 и цитираната там обстойна практика на СЕС/.
Прието е, че една икономическа единица е такава, която се състои от единна организация от лични, материални и нематериални елементи и която преследва конкретна икономическа цел в дългосрочен план и което може да допринеса за извършването на нарушение на правилата уреждащи забранените споразумения. Като на следващо място е установено, че когато група дружества представлява едно и също предприятие, Комисията има право да вмени отговорност за нарушение, извършено от предприятието, и да наложи глоба на дружеството, което е отговорно за действията на групата в контекста на нарушението /виж ПИС, Решение от 11 декември 2003, Minoan Lines / Комисията по дело T-66/99, ECLI:EU:T:2003:337, т. 122, потвърдено с СЕС, Определение от 17 ноември 2005, Minoan Lines / Комисията по дело C-121/04 P, ECLI:EU:C:2005:695, т. 19-21/.
В този контекст и с оглед възражението на касационния жалбоподател, следва да бъде анализирана установената от страна на КЗК, потвърдено от АССО, свързаност между дружествата страни по преписката. КЗК и АССО неправилно са използвали концепцията за свързани лица, утвърдена в българското търговско право, при извършване на своя правен анализ при приложението на конкурентното право. Това е така, тъй като правото на защита на конкуренцията изразява своята специфика спрямо националните законодателства на държавите членки и борави със собствена терминология и правни институти. Видно от изложеното по-горе така наречената свързаност между дружества, следва да бъде разгледана в контекста на конкурентното право през призмата на понятието за предприятие и икономическа единица, изразяващо се чрез оказваната степента на контрол и решаващо влияние, което едно дружества оказва на друго. Поради това, следва КЗК да направи ново фактическо и правно установяване на това дали е налице решаващо влияние от страна на К. К. в лично качество и чрез И. Д. ООД върху В. Ю. П. ООД, съобразявайки обстоятелствата, че дружеството В. Ю. П. ООД е със двама съдружника с равно дялово участие : -В. Б. Х. ООД (понастоящем с наименование ЕйчСиЕ. Ф. енд Нон-Фууд ООД) със съдружници и управители М. С. и М. Х.; - И. Д. ООД с мажоритарен съдружник (99.7 % от дружествените дялове) и управител К. К., като дружеството се представлява заедно и поотделно от двамата управители К. А. К. и М. Х.. Анализът относно наличието или не на една икономическа единица, която представлява единна организация от лични, материални и нематериални елементи, която да преследва конкретна икономическа цел в дългосрочен план с другите две дружества страни по преписката Б. К. ООД и Булметал АД, които съгласно установените данни се контролират от К. А. К. /до 2020 г./., следва да бъде съобразен и с оглед на спецификата на дружеството В. Ю. П. ООД, при което двете лица К. А. К. и М. Х. имат еднакви възможности за контрол и влияние върху решенията и стопанската дейност на икономическия оператор.
На следващо място, неправилно АССО и КЗК не са изследвали в пълнота осъществяваната от дружествата стопанска дейност, за определянето на съответния пазар, разглеждан като продуктов, географски и времеви. Преценката за определяне на продуктовия пазар се прави с оглед дали продуктите /възприемани като стока или услуга/ предлагани от предприятията са взаимозаменяеми по отношение на търсенето от страна на потребители. Като възможностите за конкуренция могат да бъдат оценени само въз основа на характеристиките на въпросните продукти, които са особено подходящи за задоволяване на постоянни нужди на потребителите и са трудно взаимозаменяеми с други продукти (виж решение на Съда на Европейските общности от 21 февруари 1973 г. Europemballage Corporation и Continental Can Company / Комисията по дело № 6/72, ECLI: EU: C: 1973: 22, т. 32). Именно в светлината на гореизложеното тълкуване на понятието продуктов пазар следва да бъде направена преценка за предоставянето на продуктите от предприятията. По отношение на Булметал АД, КЗК и АССО, бланкетно са приели, че дружеството не извършва производство и разпространение на горивни продукти гелове за горене, без да са анализирали и коментирали изчерпателно представените доказателства по преписката, в това число изпратените имейли, преговорни отношения за доставка на продукт и свързаните с тях фактури от страна на Булметал АД.
Що се отнася до дейността на Б. К. ООД, Комисията потвърдено от АССО, е установила, че извършва стопанска дейност по производство на козметични продукти, дезинфектанти и др., а от 01.04.2020 г. започва дейност по производство на гелове за горене на основата на етанол, парафин, диетилен гликол и др. на територията на България. К. Б. К. ООД е сключило с Булметал АД договори за наем на сгради, производствени помещения, складове, офиси, ДМА и предоставяне на специализирани услуги, производствено оборудване и персонал. За да бъде осъществен анализ на това дали двете дружества са осъществявали конкурента дейност по едно и също време, следва да се прецизира концепцията за времевия пазар, като тя изследва периода от време когато конкурентните условия позволяват на предприятията да оказват конкурентен натиск едно спрямо друго и пазарните условия са достатъчно хомогенни /виж СЕО, Решение от 14 февруари 1978, United Brands / Комисията, 27/76, ECLI:EU:C:1978:22, т. 32-34/.
Поради това, КЗК е следвало да установи до кой краен момент В. Ю. П. ООД е осъществява реално своята стопанска дейност на съответния пазар и когато е извършена последната в хронологичен ред продажба от страна на предприятието, което да бъде съотнесено към датата на която работещият персонал, наетите служители на Булметал АД са командировани обратно, а в последствие са надлежно прекратени договорите за наем на помещение, офиси и оборудване. Също така следва да бъде съобразено, дали е била осъществявана търговска дейност към датата на постъпване четирите броя търговски поръчки, две от които са постъпили по имейл през месец юни 2020 г. от Елмаг и Планетик, и две от Вертех и Ханос през месец юли 2020 г. съобразно представен електронно писмо по преписката .
За правилното анализиране на съответния времеви пазар и възможността за оказване от предприятията на конкурентен натиск едно спрямо друго, следва да се съобрази и факта на реалното започване на производството от страна на Б. К. ООД на гелове за горене на основата на етанол, парафин, диетилен гликол и др. съгласно подписан договор за наем на производствено оборудване и осъществяването на първите продажби.
В обобщение на всичко изложено до тук, настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е неправилно поради неправилно приложение на материалния закон водещо до необоснованост на решението. Което от своя страна, води и до отмяна на определение № 785/15.06.2023 г. по адм. дело № 239/2022 г. по описа на АССО, с което е допълнение решение № 570/05.05.2023 г., постановено по адм. дело 239/2022 г., по описа на АССО, в частта за разноските. Предвид това, следва да бъде постановено друго решение, с което атакуваното решение № 132/24.02.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-622/2021 г. да бъде отменено и преписката да бъде върната на административния орган за ново произнасяне по искането на В. Ю. П. ООД, при спазване на дадените в настоящото решение задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона съобразно чл. 173, ал. 2 АПК.
Предвид посоченото по-горе обжалваното решение следва да се отмени и в частта относно присъдените разноски в тава число и тези присъдени с определение № 785/15.06.2023 г по дело № 239/2022 г на АССО. Поради което следва да се отмени посоченото определение за допълване на решение № 570/05.05.2023 г., постановено по адм. дело 239/2022 г. по описа на Административен съд София-област
Предвид изхода на делото, основателна се явява своевременно заявената от процесуалния представител на касатора, претенция за присъждането на разноски за производствата пред Върховния административен съд, АССО и пред КЗК, по приложен списък в общ размер на 17 303,98 лв. от които 14081, 98 лв заплатен адвокатски хонорар за заплатен адвокатски хонорар за производството пред КЗК, 500 лв държавна такса за производството пред КЗК и 22 лв. заверка за преписи от документи от КЗК за това производство следва да се присъди само сумата от 522 лв. поради следното поисканото от страна на процесуалния представител на В. Ю. П. ООД адвокатско въз награждение е във връзка с представени доказателства за изплащането му към адвокатско дружество и без данни относно размера на адвокатския хонорар, изплатен само за един адвокат /какъвто е дължим според приложимия във връзка с чл. 228 от АПК, текст на чл. 143, ал. 1 от АПК/, искането на този ответник за присъждане на разноски за платено адвокатско възнаграждение като недоказано, не следва да бъде присъдено.Същото важи и относно поискания адвокатски хонорар за представителство пред касационната инстанция в размер на 1 800 лв. за производството пред АССО се дължат поисканите 50 лв заплатена държавна такса и 200 лв. разноски за назначаване на особен представител. за производството пред ВАС се дължат 500 лв. заплатена държавна такса и 15 лв държавна такса за частното производство. Предвид посоченото ответниците в производството следва да бъдат осъдени да заплатят солидарно сумата от 1287 лв. на В. Ю. П. ООД
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо във връзка с чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 570/05.05.2023 г., постановено по адм. дело 239/2022 г. по описа на Административен съд София-област и ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение № 132/24.02.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-622/2021 г. и ВРЪЩА ПРЕПИСКАТА на административния орган за произнасяне по искането на В. Ю. П. ООД, при спазване на дадените с настоящото решение задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.
ОТМЕНЯ определение № 785/15.06.2023 г. постановено по адм. дело № 239/2022 г., по описа на Административен съд София-област
ОСЪЖДА Б. К. ООД, ЕИК 200704298, Булметал АД, ЕИК 202189103, Комисия за защита на конкуренцията, К. А. К. [ЕГН], А. К. А. [ЕГН] и Б. П. Ш. [ЕГН] и А. В. П. [ЕГН] да заплатят солидарно на В. Ю. П. ООД, ЕИК 203723065,разноски по делото в размер на 1287 /хиляда двеста осемдесет и седем/ лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА
секретар:
Членове:
/п/ МИРА РАЙЧЕВА
/п/ МАРИЯ РАДЕВА