Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. К. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 2017 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) по Програма „Интеррег ИПП България - Сърбия“ 2014-2020 г. срещу Решение № 422 от 20.10.2022 г. на Административен съд - Монтана по адм. дело № 302/2022 г., с което по жалба на Сдружение „Любов и Светлина“ е отменено негово Решение № РД-02-14-602 от 07.06.2022 г. за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са съображения, че съдът е формирал неправилен и необоснован извод за липса на констатираните нарушения. Касаторът моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт, както и присъждане на разноски по делото.

Ответникът по касационната жалба – Сдружение „Любов и Светлина“, чрез процесуалния си представител изразява становище за нейната неоснователност. Моли обжалваното съдебно решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски по приложен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отменил по жалба на Сдружение „Любов и Светлина“ Решение № РД-02-14-602 от 07.06.2022 г. на ръководителя на УО по програма „Интеррег ИПП България - Сърбия“ 2014-2020 г., с което на сдружението е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № СВ007.2.11.204-РРЗ-BL4.9.2/23.12.2020 г. с изпълнител „Авексис“ ООД на стойност 34 560 евро с ДДС. Предмет на договора е „Популяризиране на Мавзолея в Южния парк посредством съвременни технологии по Проект № СВ007.2.11.204 „Повишаване на туристическата привлекателност на София и Ниш“, Договор за субсидия РД-02-29-224/19.08.2019 г., финансиран в рамките на Програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег ИПП България - Сърбия“ 2014-2020 г.

За изпълнение на горепосочения проект е проведена опростена процедура по реда на Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз (PRAG). В резултат на проведената процедура между Сдружение „Любов и Светлина“ като възложител и „Авексис“ ООД като изпълнител е сключен договор за услуга за външни дейности на Европейския съюз № СВ007.2.11.204-РРЗ-BL4.9.2/23.12.2020 г.

При проверка на процедурата за възлагане на поръчката административният орган е установил следните нарушения:

1. неправилно приложени критерии за подбор:

1.1. критерий за подбор по т. 16 от обявлението за поръчката – за последните три приключени отчетни години наличният финансов ресурс на участника да надвишава максималния бюджет на поръчката 34 627,00 евро. Органът е установил, че „АВЕКСИС“ ООД е декларирало годишен оборот само за 2019 г. и 2020 г. Оборот не е деклариран за 2018 г., въпреки че от направената справка в търговския регистър е видно, че същото е регистрирано на 03.01.2018 г. За 2018 г. са посочени само активи и пасиви на стойност 11 759,89 евро, но не и годишен оборот. С оглед представената справка от дружеството и предвид заложения критерий очевидно „АВЕКСИС“ ООД не отговаря на изискванията на бенефициера. В документацията на поръчката липсва информация комисията да е искала от участника обяснения или представяне на доказателства за годишния оборот за 2018 г.

1.2. относно техническите възможности на избрания изпълнител органът е установил несъответствие с изискването за опит за сходна дейност - оферентът да е предоставил услуги по най-малко 1 договор, с бюджет най-малко този на поръчката, в сферата на услуги, сходни по предмет с този на настоящата процедура, и който да е изпълняване във всеки един момент през последните 3 години от крайния срок за подаване на оферти. Видно от представената от „АВЕКСИС“ ООД оферта, същият е посочил три договора, всеки на стойност 15 083,00 евро, с предмет „Внедряване на географска информационна система“ за дружествата „Водоснабдяване и канализация“ ООД във Варна, Враца и Благоевград. Според административния орган дружеството отговаря на изискванията за бюджет и срок на изпълнение, но не отговаря на изискването дейностите да са сходни с предмета на поръчката, която е модернизация и представяне на археологически паметник в 3D модел с изработване на GPS точки за виртуална разходка. Предоставената референция, предвид предмета на поръчката, покривала само част от него, тъй като задължителната/основната част на предмета била свързана с промотиране на Мавзолея чрез създаване на 3D модел с цел модернизация и представяне на археологически паметник и изработване на GРS точки за виртуална разходка, то в документацията на поръчката липсвали доказателства дружеството да е изпълнило поръчки за услуги, сходни с настоящата поръчка или този кандидат за изпълнител не отговарял на критериите за подбор и на т. 2.6.11.1 от PRAG.

Въз основа на горните съображения административният орган е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 178, § 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 във връзка с т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз – PRAG. Нарушението е квалифициранo като нередност по т. 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от ЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата).

2. ограничителен критерий за подбор - в т. 16, подт. 2, раздел „Критерии за подбор и възлагане“ от обявлението бенефициерът е посочил следните изисквания за технически и професионални способности: оферентът да е предоставил услуги по най-малко 1 договор, с бюджет най-малко този на поръчката, в сферата на услуги, сходни по предмет с този на настоящата процедура, и който да е изпълняване във всеки един момент през последните 3 години от крайния срок за подаване на оферти. Органът счита, че за дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, следва да се разбира описаното в т. 7 от обявлението за поръчка - популяризиране на Мавзолея на Южния парк чрез 3D модел с цел визуализация, консервация и туристическа реклама, което изпълнение да се извърши чрез геодезически измервания с GPS и тотални станции; въздушно заснемане с безпилотен летателен апарат; наземно заснемане на земя с професионална фототехника. Изискването за използване на модерни технологии за обекта, предмет на обществената поръчка, които съдържат специфични дейности, респективно изисква специален опит на участниците, свързан с изображения от нов тип за обществено ползване (обслужване), както и изискването за изпълнение на услуги, свързани с модернизация на обекти от архитектурно значение с 3D модел, ограничава участието на потенциални участници, притежаващи опит, свързан само с изпълнението на 3D проекти на сгради. Изискването към участниците да са изпълнили дейности, сходни с предмета на поръчката, съответно модернизация на обект от архитектурно значение с 3D модел, се явява ограничително, тъй като бенефициерът е въвел условие, което е необходимо за установяване възможностите на кандидатите за изпълнение на поръчката, но същото не е пропорционално на предмета и обема на поръчката, нарушава принципа на свободната конкуренция, която осигурява състезателност между кандидатите/участниците и възможност за получаване на услуга на най-добрата възможна цена/стойност, при зададеното от възложителя ниво и качество на изпълнение. Според административния орган е нарушена т. 2.6.11.1 от PRAG, който предвижда възложителите да изготвят ясни и недискриминационни критерии за подбор, за да преценят дали кандидатът/оферентът има достатъчен финансов, икономически, технически и професионален капацитет за изпълнение на задачите на поръчката. Избраните критерии трябва да са пропорционални и не могат да излизат извън обхвата на договора. С оглед на гореизложеното органът е приел, че изискванията за техническите и професионални способности са свързани с предмета, но не са съобразени с обема и сложността на поръчката, като същите ограничават достъпа на участниците до процедурата. С така заложеното изискване се нарушават и принципите на равно третиране, на дискриминация и пропорционалност, посочени в т. 2.5 от PRAG. В обобщение органът е приел, че бенефициерът е допуснат нарушение на чл. 178, § 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година във връзка с т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз – PRAG. Нарушението e квалифициранo като нередност по т. 11, б. „б“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

След провеждане на процедура по чл. 73, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) административният орган е издал Решение № РД-02-14-602 от 07.06.2022 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор.

За да отмени административния акт, първоинстанционният съд е приел, че административният орган неправилно интерпретира обявените от възложителя критерии за подбор. По отношение на констатацията за незаконосъобразно избран изпълнител съдът е приел, че никъде в условието за оборот на участника не се посочва, че същият следва да покрива бюджета на поръчката за всяка една от референтните три години. Изискването към участниците е за целия период от три години да имат финансов ресурс, който надвишава годишния максимален бюджет на договора. По отношение на изискването за сходен опит, съдът отново е приел, че не възложителят, а административният орган е приложил неправилно критериите за подбор. Според съда в критериите за подбор няма въведени изрични описания или очертаване на специфичен технически опит, който да ограничава кандидатите, в който смисъл са примерите на т. 2.6.11.1 от PRAG. Освен това съдът е приел, че последната норма е неприложима към процедурата, тъй като договорът е на стойност под 300 000 евро, а приложимите разпоредби са т. 3.5./3.5.2.

По отношение на констатацията за ограничителен критерий за подбор първоинстанционният съд е приел, че дори да се приемат за основателни аргументите на органа, то това не води до ограничаване достъпа на кандидатите до процесната поръчка, тъй като същата се провежда в условията на опростена процедура, която изисква възложителят да избере трима участници, които да покани изрично, т. е. тази процедура не протича с обявяване до неограничен кръг участници, поради което да може да се твърди, че им е ограничен достъпът до участие, респ. да е налице дискриминационен критерий. След като възложителят е предвидил изискване за опит в сферата на услуги, сходни по предмет с тази на провежданата процедура, то този критерий не обосновава ограничение.

Допълнително съдът е изложил мотиви, че административният орган не е уточнил какъв е размерът на допустимите разходи по сключения договор с „Авексис“ ООД, за да е ясно какъв е конкретният размер на финансовата корекция. По този начин органът не е изпълнил императивното и изрично изискване на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

По горните съображения съдът е приел, че актът за финансова корекция е незаконосъобразен и го е отменил.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Правилен е изводът на съда, че не се установяват описаните от административния орган нарушения.

Относно констатацията за незаконосъобразно избран изпълнител не се потвърждават аргументите на административния орган за несъответствие на „АВЕКСИС“ ООД със спорните критерии за подбор. Относно наличните финансови средства съдът правилно е приел, че изискването касае целия тригодишен период, а не всяка година поотделно. В административния акт не се съдържат установявания какъв е размерът на оборота на определения изпълнител за 2019 и 2020 г., поради което изводът, че комисията е следвало да даде указания за представяне на доказателства за 2018 г., е необоснован. Във връзка с критерия за подбор за технически и професионални способности съдът правилно е установил, че същият не съдържа изискване за опит в изготвянето на 3D модел, поради което липсата на опит за тази дейност не опорочава избора на съответния изпълнител.

Относно констатацията за ограничителен критерий за подбор за технически и професионални способности, съставляващ опит за сходна дейност, също не се потвърждава становището на административния орган. Тази констатация дори противоречи на горната за незаконосъобразно избран изпълнител. Първо органът приема, че изискването за опит за сходна дейност е неясно като съдържание, поради което като сходна дейност следва да се приеме предметът на поръчката, т. е. органът приравнява сходна и идентична дейност. А след това въз основа на това недопустимо приравняване обосновава извод, че всъщност този критерий е ограничителен, тъй като допуска до участие само икономически оператори, които имат опит за модернизация на обект от архитектурно значение с 3D модел.

В обобщение относно соченото фактическо основание касационната инстанция приема, че част от относимите факти не са обсъдени и изяснени от административния орган, а други са невярно установени – констатациите на административния орган не отговарят на действителното съдържание на документацията за участие, а освен това съдържат и противоречия помежду си. Неяснотите и противоречията при описанието на фактическото основание са довели и до неправилно приложение на материалния закон, поради което е правилен крайният извод на съда за незаконосъобразност на административния акт. Обжалваното съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение в размер на 2 304 лв. с ДДС за касационната инстанция съгласно представен списък и приложени доказателства за неговото плащане по банков път.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 422 от 20.10.2022 г. по адм. дело № 302/2022 г. по описа на Административен съд - Монтана.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Сдружение „Любов и Светлина“ [ЕИК] със седалище и адрес на управление гр. Монтана, [жк], [адрес] разноски в размер на 2 304 лв. (две хиляди триста и четири лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА