Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на дванадесети юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. Г. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 2412 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г. срещу Решение № 519 от 21.12.2022 г. на Административен съд - Монтана по адм. дело № 166/2022 г., с което по жалба на община Берковица е отменено негово Решение № РД-14-318 от 23.03.2022 г. за определяне на финансова корекция на община Берковица в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № ОП-3-081/09.06.2021 г. с изпълнител „МЕДСИС“ ЕООД на стойност 38 142 лв. без ДДС.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са съображения, че съдът е формирал неправилен и необоснован извод за липса на нарушения при възлагане на процесната поръчка. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба – община Берковица, чрез процесуалния си представител изразява становище за нейната неоснователност. Моли обжалваното съдебно решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отменил по жалба на община Б. Р. № РД-14-318 от 23.03.2022 г. на ръководителя на НО по програма „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Берковица в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № ОП-3-081/09.06.2021 г. с изпълнител „МЕДСИС“ ЕООД на стойност 38 142 лв. без ДДС.

Съдът е установил от фактическа страна, че община Берковица е бенефициер по договор за субсидия за финансиране на проект „Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния регион Берковица-Бъйлещ“ по Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г. Договорът за субсидия е сключен на 16.05.2019 г. В него е предвиден срок за изпълнение на проекта от 24 месеца. За разходване на средствата на 04.12.2020 г. възложителят е открил процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на медицинско оборудване за Берковица“ по проект „Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния регион Берковица-Бъйлещ, финансиран по Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ 2014-2020 г. по 8 обособени позиции“. Срокът за подаване на офертите е 06.01.2021 г. В техническата спецификация е предвиден срок за изпълнение на поръчката до 01.05.2021 г.

Решението за откриване на процедурата е обжалвано пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С уведомление изх. № УВО-35-КЗК/30/2021 от 01.02.2021 г. КЗК е уведомила община Берковица, че с Определение № 107 от 28.01.2021 г. по преписка № K3K-30/08.01.2021 г. е оставено без уважение искането за налагане на временна мярка „Спиране на процедурата“.

Определението на КЗК е обжалвано пред ВАС с частна жалба вх. № 2362/15.02.2021 г. Поради невнасяне на определената държавна такса ВАС е прекратил производството по обжалване на Определение № 107 от 28.01.2021 г. на КЗК с Разпореждане № 3164/10.03.2021 г. Определение № 107 от 28.01.2021 г. на КЗК е влязло в сила на 19.03.2021 г.

След влизане в сила на определението комисията е продължила своята работа. На 14.04.2021 г. по обособена позиция (ОП) № 5 на първо място за изпълнител е класиран „МЕДСИС“ ЕООД.

На 09.06.2021 г. е сключен договор за доставка на медицинско оборудване по проект HEALTHEFF 16.5.2. 019/ROBG259 № ОП-3-078/09.06.2021 г. с избрания за изпълнител на обществената поръчка по ОП № 5 „МЕДСИС“ ЕООД за сумата от 38 142 лв. без ДДС със срок на изпълнение до 01.05.2021 г. Предмет на поръчката е „Доставка на транспортен инкубатор за новородени“.

На датата на сключване на договора за възлагане на поръчката е сключено споразумение между община Берковица и изпълнителя по ОП № 5 „МЕДСИС“ ЕООД за удължаване на срока за изпълнение на договора до 10.09.2021 г. Като причина за удължаване на срока за изпълнение по договора е посочено обжалването на решението за откриване на процедурата, като хронологично са описани актовете на КЗК ведно с датата на влизането им в сила.

При проверка на проведената процедура административният орган е констатирал две нарушения:

1. незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на поръчката в частта на срока за изпълнение на поръчката – срокът е удължен в нарушение на чл. 116, ал. 1 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За посочената нередност е предвиден процентен показател от 25 %. Констатацията е мотивирана, че при планиране на сроковете за възлагане и изпълнение на поръчката възложителят е бил длъжен да предвиди възможността за забавяне на възлагането на поръчката в случай на обжалване и като не е сторил това своевременно, а е удължил срока на вече сключения договор, е въвел условия, които, ако биха били част от процедурата по възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници. Удължаването на срока е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

2. ограничително условие за изпълнение на поръчката – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За посочената нередност е предвиден процентен показател от 5 %. Констатацията е мотивирана, че в техническата спецификация възложителят е фиксирал крайния срок за изпълнение на поръчката, като моментът на сключване на договора за обществена поръчка и съответно началната дата на срока за изпълнение не могат да бъдат определени с точност от потенциалните участници в процедурата. Тази неяснота според административния орган има разубеждаващ ефект спрямо заинтересованите икономически оператори.

Въз основа на горните констатации с процесния административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор.

Първоинстанционният съд е приел от правна страна, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и в съответствие с административнопроизводствените правилна. При анализ на относимите разпоредби на Закона за обществените поръчки съдът е обосновал извод, че при издаване на административния акт е допуснато противоречие с материалноправните разпоредби.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

1. Относно нарушението на чл. 116, ал. 1 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Бенефициерът е възразил още в хода на административното производство, че крайният срок за изпълнение на поръчката е бил обусловен от крайния срок за изпълнение на проекта, предвиден в договора за субсидия. Въпреки че е обсъдил това възражение, органът е достигнал до неправилен извод за неговата неоснователност. При фиксиран в договора за субсидия краен срок за изпълнение на проекта възложителят не е разполагал с възможност да определи по-дълъг срок за изпълнение на процесната обществена поръчка. Определянето на по-дълъг срок за изпълнение на процесната обществена поръчка е било възможно и такова е извършено след като на 16.04.2021 г. между Управляващия орган на Програма ИНТЕРРЕГ и община Берковица – водещ партньор е сключено допълнително споразумение към договора за субсидия, с което периодът на изпълнение на проекта се продължава с 12 месеца, т. е. става 36 месеца, но не по-късно от 31.12.2023 г. По-горните съображения е необоснован изводът на органа за неправилно планиране на дейностите по възлагане и изпълнение на поръчката, съответно за допуснато нарушение на чл. 116, ал. 1 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

2. Относно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

Необоснован е изводът на административния орган и за второто констатирано нарушение. Мотивите на органа относно второто нарушение са в противоречие с мотивите относно първото нарушение. От една страна, в административния акт се твърди, че „при цялостния процес на проведената поръчка се наблюдава некоректно планиране на сроковете за доставка, което рефлектира върху резултатите от проведената поръчка. В крайна сметка се сключва договор с клауза за фиксиран срок (дата), която е отминала към датата на сключването на договора и това налага сключването на споразумение за нов срок - фиксирана дата на изпълнение. Възложителят следва да предвиди времето за подготовка и провеждане на процедурата, срока за работа на комисията, време за обжалване, срокове за предварителен контрол на случаен избор. В случая възложителят не е положил необходимата грижа и не е създал добра организация“. С горните аргументи е мотивирана констатацията за нарушение на чл. 116, ал. 1 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

От друга страна, органът твърди, че „моментът на сключване на договора за обществена поръчка и съответно началната дата на срока за изпълнение не могат да бъдат определени с точност от потенциалните участници в процедурата. При това положение, на етапа на подаване на офертите потенциалните участници не знаят с колко време реално ще разполагат за изпълнение на поръчката, тоест неясна е продължителността на срока за изпълнението й“. Тези аргументи са в подкрепа на констатация за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП – ограничително условие за изпълнение на поръчката.

При една и съща фактическа обстановка за първото нарушение органът твърди, че е налице неправилно планиране на срока за изпълнение, а по отношение на второто е приел наличие на неяснота относно същия този срок. В тази връзка следва да се отбележи, че в техническата спецификация ясно и точно е посочено, че срокът за изпълнение на обществената поръчка е до 01.05.2021 г. По този начин към датата на изтичане на срока за подаване на офертите (06.01.2021 г.) всеки потенциален участник е имал възможност да съобрази и планира изпълнението на обществената поръчка, а очакваната продължителност на изпълнението както първоначално, така и след сключването на договора и допълнителното споразумение, е приблизително една и съща. В допълнение следва да се посочи, че законодателят изисква от възложителя да определи минимални и/или максимални граници на срока, когато показателят за оценка е свързан със срок, включително за гаранционната поддръжка (чл. 70, ал. 6, изр. 3 ЗОП), а настоящият случай не е такъв – критерият за възлагане е най-ниска цена. По горните съображения не може да се приеме нито твърдението на органа за неясно определяне на срока за изпълнение на поръчката, нито твърдението за неравно третиране на икономическите оператори.

Крайният извод на касационната инстанция е, че не са налице основания за отмяна на обжалваното решение и същото следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2 160 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 519 от 21.12.2022 г. на Административен съд - Монтана по адм. дело № 166/2022 г.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати в полза на община Берковица разноски в размер на 2 160 (две хиляди сто и шестдесет) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА