Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: М. Г. Ю. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. К. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 2503 / 2023 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на О. П. чрез пълномощник, против решение № 208 от 17.11.2022 г., постановено по адм. д. № 261/2022 г. на Административен съд Перник, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 30.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорват се изводите на административния съд за наличие на третото и четвъртото нарушение, констатирани от УО. По изискването за придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ) сочи, че същото е насочено към етапа на сключване на договора, а на етап подаване на оферти се изисква единствено деклариране на диплом за придобито образование/квалификация. Във връзка с четвъртото нарушение твърди, че възложителят е изпълнил условията на чл. 180 Закона за обществените поръчки (ЗОП), като е представил отговор на постъпилите запитвания, давайки отговор на поставените въпроси. На следващо място счита, че нарушението е неправилно квалифицирано като нередност по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Оспорват се и изводите на първоинстанционния съд за липса на допуснато от органа съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като срокът по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ е инструктивен, а не преклузивен и органът е следвало да обсъди постъпилото от общината възражение въпреки подаването му след посочения срок. Касаторът твърди, че като не е взел предвид становището на бенефициера административният орган е постановил акт при съществено нарушение на процесуалния ред, което от своя страна представлява самостоятелно основание за отмяна на решението за определяне на финансова корекция. Иска отмяна на решението и произнасяне по същество, при което оспореният административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда, чрез пълномощник, оспорва подадената касационна жалба като неоснователна. Претендира разноските по делото.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.
Първоинстанционният съд е изложил релевантната фактическа обстановка. Установил е, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ О. П. е провела обществена поръчка с предмет Избор на изпълнител за строително-монтажни работи на проект Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град Перник, с две обособени позиции. За изпълнение на дейностите по обособена позиция (ОП) 1 Изпълнение на СМР на техническа рекултивация е сключен договор с ДЗЗД Р. М. Егреци.
При извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка органът е установил нарушения на ЗОП, представляващи нередности, за които следва да бъде определена финансова корекция. За направените констатации и резултатите от проверката е уведимоли общината и е дал срок за възражения. Бенефициерът е подал възражение, което според органа е постъпило 4 дни след посочения срок и не е разгледано по същество.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 30.05.2022 г. ръководителят на УО е приел, че общината е допуснала следните нарушения:
1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определил финансова корекция от 10 % от допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя по по ОП 1;
2. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определил финансова корекция от 10 % от допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя по ОП 1;
3. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определил финансова корекция от 10 % от допустимите разходи по сключения договор за изпълнение по ОП 1;
4. нарушение на чл. 33, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определил финансова корекция от 10 % от допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя по ОП 1;
5. нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определил финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по сключения с ДЗЗД Р. М. егреци договор за изпълнение по ОП 1.
На основание чл. 7 от Наредбата органът е определил една финансова корекция в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.
Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. По отношение нередностите констатирани в т. 1, 2 и 5 от акта е приел, че актът не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, поради непосочване на фактически и правни основания, съответно същият като немотивиран възпрепятства съдебния контрол по отношение наличието на материалноправните предпоставки, които обосновават неговото издаване. Съдът е приел, че в решението на ръководителя на УО по отношение нередностите по т.1, 2 и 5 няма констатации и мотиви, които да се обвържат с цитираните правни норми и евентуално да се извлече правен извод коя от посочените хипотези на визираните правни норми е нарушена. Относно нарушенията установени в т.3 и 4 от акта административният съд е приел, че същите са осъществени и представляват нередности, които са достатъчно основание за определяне на корекция в посочения от органа размер. Обосновал е краен извод за законосъобразност на акта като издаден в съответствие с материалния закон и неговата цел, поради което е отхвърлил подадената от общината жалба.
Решението е неправилно.
Правилен е първоинстанционният извод за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган и в предвидената от закона писмена форма.
По оплакването досежно срокът по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ:
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Практиката на ВАС е константна в насока, че срокът посочен в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ е инструктивен и изтичането му не преклудира правото на възражение. В тази насока неправилен е изводът на ръководителя УО, че изтичането на срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ прави недопустимо разглеждането на постъпилото след срока възражение на бенефициера. Тъй като липсва нормативно основание срокът по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ да бъде приет за преклузивен, изтичането му не преклудира задължението на ръководителя на УО да обсъди възраженията на бенефициера в мотивите на административния акт, издаден след постъпването им. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения.
Необсъждането на направените от бенефициера възражения в случая е в нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, тъй като специалният закон изисква обсъждането им в мотивите на административния акт. В случая те са постъпили при органа след изтичане на срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, но преди произнасянето му с решение по чл. 73, ал. 1 от същия нормативен акт, поради което и в съответствие с чл. 73, ал. 3 от закона е следвало да бъдат обсъдени от административния орган. (реш. № 6725/21.06.2023 г. по адм. д. №2132/2023 г. на ВАС).
По нарушенията установени в т. 1, 2 и 5 от административния акт:
Нарушението по т. 1 се отнася до въведени дискриминационни критерии за подбор, доказване на опит на участниците, като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. Констатираното в т. 2 от акта нарушение е във връзка с дискриминационни изисквания към член на екипа от експерти - Ръководител екип и Технически ръководител в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. На последно място в т. 5 от административния акт органът е установил нарушениеq представляващо незаконосъобразни и неясни изисквания към минималното съдържание на Техническите предложения на участниците в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Настоящата инстанция намира за правилни изводите на първоинстанционния съд за липса на съответстваща правна квалификация на твърдените фактически установявания, която да обоснове извод за осъществено нарушение на императивни правила за поведение въведени чрез ЗОП, като този извод не се оспорва от касационния жалбоподател. Преценката за осъществено нарушение на законовите изисквания следва да е на базата на конкретен анализ на поставените изисквания в контекста на предмета на поръчката. Действително, осъществяването на твърдените нарушения по принцип води до нарушение на принципите за осъществяване на обществените поръчки заложени в чл. 2, ал. 2 ЗОП, но не освобождава органа от необходимостта да конкретизира всяко нарушение, тъй като това предопределя и конкретен обективен контрол за законосъобразност, осъществяван от съда. Съдът като арбитър в процеса не следва да извършва сочения анализ вместо ръководителя на УО, тъй като не съдът определя финансови корекции. С оглед изложеното, правилни са изводите в обжалваното решение, че липсата на доказано нарушение, елемент от фактическия състав на нередността, предпоставя липса на нередност, за която да се определи финансова корекция.
По нарушението в т. 3 от административния акт:
В т.6.1.3.3., б. а от документацията за участие в поръчката възложителят е поставил минимално изискване към техническия ръководител да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, или еквивалентна съгласно чл. 163а, ал. 3 ЗУТ (вкл. и за чуждестранни експерти и/или експерти, с придобита в чужбина специалност).
При формиране на извода за наличие на твърдяното ограничително изискване органът не е съобразил, че в текста на документацията, същия раздел, се съдържат абзац Доказване, съгласно който при подаване на офертата участникът декларира съответствието си с така поставеното минимално изискване посредством попълване на изискуемата информация в Част IV, раздел В от ЕЕДОП, като посочи лицата от изискуемия инженерно-технически и технически състав, тяхната позиция, професионална квалификация съгласно информацията, съдържаща се в притежаваната от съответното лице диплома за придобито образование с номер и дата на издаване и пр. В абзац Удостоверяване изрично е посочено, че на основание и при условията на чл. 67, ал. 5 ЗОП в хода на процедурата или преди сключване на договора за възлагане изпълнението на обществената поръчка за доказване съответствие с поставеното минимално изискване се представя документ по чл. 64, ал.1, т. 6 ЗОП, чрез който се доказва достоверността на декларираната в ЕЕДОП информация в т. ч документи, доказващи професионалната компетентност на лицата.
Горното обосновава безспорен извод за липса на формирано изискване за легализиране на диплома към момента на подаване на документите. Не се изисква и деклариране в ЕЕДОП-а на факта на легализиране на документите от чужбина, за да се приеме, че легализацията се изисква на етап подаване на документите за участие в процедурата по поръчката. Напротив, на етап подаване на документите се изисква деклариране единствено на номера на дипломата/учебното заведение, съответно номер на издадения документ за квалификация и неговия издател. А едва на етап сключване на договора се въвежда изискване да се представят документите, които доказват професионалната компетентност на лицата, като тук попадат и тези по легализация на дипломата/документа за квалификация.
С оглед на изложеното изводът на ръководителя на УО, потвърден и от съда за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП е неправилен. Това прави неправилен и изводът на първоинстанционния съд за осъществена от касатора нередност чрез това нарушение.
По нарушението в т. 4 от административния акт:
По делото не е спорно, че във връзка с постъпили въпроси от заинтересовани лица по условията на процедурата възложителят е предоставил разяснения от 12.04.2021 г. Според ръководителя на УО разясненията, касаещи въпроси № 3, 4, 5 и 6, не са конкретни, поради което същите следва да бъдат приравнени на липса на разяснения. Видно от доказателствата по делото, запитванията на лицата се отнасят за дейности, които не фигурират в КСС, но са посочени като такива, които подлежат на изпълнение съгласно техническата спецификация. В отговор бенефициерът е посочил, че за участниците не отпада задължението да изпълнят съответните дейности, като тяхното заплащане би било отнесено към непредвидените разходи. Пълнотата на дадените разяснения, противно на приетото от административния орган, в случая не може да бъде приравнена на липсата на такова, предвид спазването на реда и сроковете съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 2 ЗОП. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Отделно от изложеното, дадената с административния акт квалификация по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата е несъответна на твърдяното нарушение.
С оглед горното, като е потвърдил констатациите на ръководителя на УО за допуснати от общината нарушения, посочени в т. 3 и 4 от административния акт, съответно за законосъобразност на решението за определяне на финансова корекция, съдът е формирал извода си в нарушение на материалния закон. Обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно. При изяснен от фактическа страна спор следва да бъде постановено друго, с което решението на ръководителя на УО на ОПОС бъде отменено като незаконосъобразно.
С оглед изхода на правния спор своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за присъждане на съдебни разноски за двете инстанции е основателно. То е доказано и по размер. Общината е заплатила държавни такси пред двете инстанции в размер на по 1700 лв. Страната е представлявана от адвокат и съгласно представените пред двете съдебни инстанции договори за правна защита и съдействие, както и доказателства за реалното заплащане на уговорените адвокатски възнаграждения (л. 247 - 255 от делото на АС - Перник; л. 44-48 от настоящото дело), съдебните разноски за адвокатска защита и съдействие са доказани в общ размер на 56 169,24 лв. с ДДС. Общо Министерството на околната среда и водите следва да бъде осъдено да заплати на О. П. съдебни разноски в размер на 59 569,24 лв.
В съдебно заседание пълномощникът на ответника е направил принципно възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Съдът приема възражението за неоснователно. Размерът на претендираните разноски в случая не надвишава минималния съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 6 от Наредба №1/2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в настоящата редакция, предвид материалния интерес по делото - 917 938, 20 лв. Според разпоредбата на чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения в Наредбата.
Воден от горното, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 208 от 17.11.2022 г., постановено по адм. д. № 261/2022 г. на Административен съд - Перник и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение от 30.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, гр. София, [улица], да заплати на О. П. гр. Перник, [адрес], направените по делото разноски в размер на 59 569,24 лв. (петдесет и девет хиляди петстотин шестдесет и девет лева и двадесет и четири стотинки).
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА
/п/ ЮЛИЯ РАЕВА