Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на дванадесети юни две хиляди двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: М. Г. Ю. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. Г. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 2693/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 20142020 г. срещу Решение № 1214 от 23.11.2022 г. на Административен съд София-област по адм. д. № 951/2022 г., с което е отменено негово Решение № РД-02-36-702 от 22.08.2022 г. за определяне на финансова корекция на община Ботевград.

В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са доводи, че изпълнението на поръчката е просрочено и бенефициерът е следвало начисли предвидената в договора неустойка, което той не е направил. По този начин е извършено незаконосъобразно удължаване на срока, което е в полза на изпълнителя. Иска се отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу акта за финансова корекция и присъди разноски. Направено е възражение за прекомерност на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение.

Ответникът община Ботевград, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на разноски по представен списък.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-02-36-702 от 22.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 20142020 г. за определяне на финансова корекция на община Ботевград в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.002-0050-C02-S-02/14.02.2020 г. с изпълнител ОМЕГА БИЛД КОРЕКТ ЕООД на стойност 288 999,06 лв. без ДДС (346 798,87 лв. с ДДС) по обособена позиция № 2 Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за въвеждане на мерки за ЕЕ в многофамилна жилищна сграда Детелина, изходяща се Ботевград, [улица],[номер].

Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 23, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) - незаконосъобразно съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 и ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Като фактическо основание за определяне на корекцията е посочено, че срокът за изпълнение на поръчката съгласно сключения договор е 180 дни (30 дни за проектиране и 150 дни за строителство), но не по-късно от 11.09.2021 г. Протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво е съставен на 23.09.2020 г. Акт обр. 15 е подписан на 09.04.2021 г. Строителството е изпълнено за 198 дни или с 48 дни просрочие, като за периода 05.01.2021 г. 15.03.2021 г. не са налице непредвидени обстоятелства, които да са извън контрола на изпълнителя, обосноваващи спирането на строителството. Изпълнителят е бил наясно с риска от възникване на неблагоприятни условия през есенно-зимния сезон и въпреки това не е предприел действия за преодоляване на този риск. Органът не е признал спирането на строителството за 69 календарни дни (05.01. 31.01.2021 г., 01.02. 28.02.2021 г. и 01.03. 15.03.2021 г.), за които са съставени актове обр. 10 и 11. Освен това, основавайки се на данните за валежи от справките от НИМХ-БАН, органът е приел, че не за всички дни на спиране на строителството са били налице неблагоприятни метеорологични условия. Акцентирал е, че срокът за изпълнение е бил показател за оценка с тежест от 5 %. Според органа след като възложителят не е начислил неустойка за допуснатата забава, налице е съществено незаконосъобразно изменение на договора. За да е налице изменение, не е необходимо сключване на писмено споразумение, а следва да се вземат предвид всички относими обстоятелства, изявленията и поведението на страните.

За да отмени административния акт, първоинстанционният съд е приел, че органът не е разграничил основанията за спиране на строителството и за удължаване на срока на строителството, предвидени в договора за обществена поръчка, поради което е необоснован изводът му за липса на обективни причини за спиране на строителството. Съдът е посочил също така, че съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП единствената допустима форма за валидност на измененията на договора за обществена поръчка е писменото споразумение. Такова в случая не е налице, поради което административният орган е постановил своя акт в нарушение на материалния закон. Съдът е отбелязал, че дори да се приеме, че изпълнителят не е изпълнил точно, а именно не е изпълнил в срок задължението си, според съда това не представлява изменение на договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициера на договорената неустойка, която е изрично и предварително включена в съдържанието на договора. В този смисъл в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение, а между изменение на договора и неточно изпълнение на същия има съществена разлика.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Като прилага Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема, че член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като съществено по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни.

В настоящия случай нито в административния акт, нито в съдебното производство органът посочва изрично кои са писмените доказателства, от чието съдържание се установява съгласуване на волята на страните за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. Независимо от горното касационната инстанция счита за необходимо да направи следното уточнение във връзка с посочените в административния акт актове обр. 10, 11 и 15:

За периода на изпълнение органът не е признал спирането на строителството за 69 календарни дни (05.01. 31.01.2021 г., 01.02. 28.02.2021 г. и 01.03. 15.03.2021 г.), за които са съставени актове обр. 10 и 11. Незачитайки периодите на спиране за общо 69 дни, органът е установил, че договорът е изпълнен с 48 дни просрочие. Според органа неблагоприятните метеорологични условия не попадат в категорията непредвидени обстоятелства, които са извън контрола на изпълнителя, обосноваващи спирането на строителството. Това становище на органа не се подкрепя от доказателствата по делото. При проверка относно спазването на срока за изпълнение на договора органът трябва да обсъди всички доказателства от преписката, включително съдържанието на договора и проектодоговора, а не да цитира избирателно части от документацията. Видно от съдържанието на договора страните са разграничили случаите на обективни причини, които са основание за спиране на строителството чл. 7, ал. 4, от случаите на непредвидени обстоятелства, които са основание за удължаване на срока на договора чл. 8, ал. 1. Същите основания за спиране на строителството и удължаване на срока за изпълнението му са предвидени и в проектодоговора като част от документацията за обществената поръчка и заинтересованите лица са имали възможността да се запознаят с нея в еднаква степен, поради което не се ограничава участието им в обществената поръчка, нито води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Неблагоприятните метеорологични условия попадат именно в хипотезата на чл. 7, ал. 4 от договора. Във връзка с тях строителството е спирано, за което са съставени актове обр. 10 и 11. Тези актове са изискуемите от специалния закон актове по време на строителството и същите не представляват писмено доказателство за изменение на договора за строителство. Техният вид, предназначение, съдържание, съставители и доказателствена сила са уредени с Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3 от 31.07.2003 г./наредбата). Подписват се не само от страните по договора, но и от останалите лица, посочени в наредбата. В чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. е предвидено съставянето на акт обр. 10 за установяване състоянието на строежи при спиране на строителството, като е посочено, че акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (приложение № 10) се съставя от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част Конструктивна при спиране на строителството поради: искания за изменения в проектите; неизпълнение на задълженията на някоя от страните по договора; забавяне доставката на машини и съоръжения; неблагоприятни геоложки условия; смяна на някои от следните участници в строителството: възложител, строител и лице, упражняващо строителен надзор; спиране на строителството по предвидения в ЗУТ ред или по друга причина.

Видно е, че причините за спиране на строителството не са изброени изчерпателно нито в нормативната уредба, нито в документацията на обществената поръчка, като могат да бъдат от различен характер, включително неблагоприятни метеорологични условия.

На следващо място, по делото не е проведено успешно оспорване на съдържанието на актовете за спиране на строителството. В обстоятелствената част на административния акт органът обосновава своите изводи само въз основа на данни за валежи от справки на НИМХ-БАН. Липсват данни какви са били температурите през спорните периоди, които изцяло попадат в зимния сезон (05.01. 31.01.2021 г., 01.02. 28.02.2021 г. и 01.03. 15.03.2021 г.), и дали същите позволяват изпълнение на СМР с оглед спецификата на технологичния процес.

По горните съображения не се потвърждават както изводът на органа, че поръчката е изпълнена след изтичане на предвидения в договора срок, така и изводът, че е налице удължаване на срока на договора. Допълнително следва да се отбележи, че дори спорният период от 48 дни да се добави към договорения срок за изпълнение на поръчката от 180 дни (150 дни за строителство + 30 дни за проектиране), не е налице превишение на предвидения в документацията максимален срок за изпълнение на поръчката от 450 дни.

При липса на твърдяното от органа нарушение правилен е изводът на съда за липса на основание за определяне на финансова корекция.

Обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора на ответника по касационната жалба се дължат разноски в размер на 7 437,60 лева (седем хиляди четиристотин тридесет и седем лева и шестдесет стотинки) адвокатско възнаграждение. Възражението на касационния жалбоподател за прекомерност е неоснователно. Размерът отговаря на фактическата и правна сложност на делото. Спорните въпроси са не само от правен характер, а засягат и част от правнорелевантните факти по делото. Отговорът по правните въпроси изисква прилагането на национално и общностно право.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1214 от 23.11.2022 г. на Административен съд София-област по адм. д. № 951/2022 г.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Ботевград сумата от 7 437,60 лева (седем хиляди четиристотин тридесет и седем лева и шестдесет стотинки) разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА

/п/ ЮЛИЯ РАЕВА