Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на дванадесети юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. Г. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 2986 / 2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. К. подадена чрез пълномощник, против решение № 2487 от 21.12.2022 г. по адм. д. № 2410/2022 г. на Административен съд - Пловдив, с което съдът е отхвърлил жалба на общината срещу решение № РД-02-36-786/29.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Според касационния жалбоподател решението е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил и не се е произнесъл по всички негови възражения и изложени аргументи и направените от него изводи са необосновани. Поддържа становище, че както органът, така и съдът са тълкували и приложили неправилно материалния закон. Оспорва изводите на съда, че са изпълнени основанията за определяне на финансова корекция. Сочи, че изводът за незаконосъобразност на показателите, оценяващи предложените гаранционни срокове, е необоснован и неправилен. Иска отмяна на обжалваното решение и произнасяне по същество с отмяна на оспорения административен акт като незаконосъобразен. Алтернативно прави искане делото да бъде върнато на административния съд за ново разглеждане от друг съдебен състав. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона.

Съдът е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура на директно предоставяне "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Карлово", част от процедура "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", за изпълнение на проектно предложение "Център за работа с деца на улицата УПИ I-социални дейности". О. К. е провела обществена поръчка по чл. 20, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е сключила договор за изпълнение с "МС-67 Инженеринг" ЕООД. По постъпил сигнал за нередност Управляващият орган е извършил проверка и констатирал нарушения, за които е уведомил е бенефициера, като му е дал възможност за възражения съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и представяне на допълнителни документи. В срок общината е представила възраженията си пред органа.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е посочил, че с документацията на обществената поръчка възложителят е въвел като изискване по отношение техническите и професионални способности участниците да са изпълнили поне три доставки с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, като за доказване на това обстоятелство представят списък на доставките, придружени с доказателства за извършените доставки. Органът е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП във вр. с чл.195 ЗОП и чл. 2, ал.2 ЗОП - доказването за съответствие с критериите за подбор на етап подаване на заявление за участие е недопустимо и би довело до ограничаване участието в процедурата. Посочил е нарушението като нередност по т. 11, б"б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за която е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по договора з изпълнителя. Ръководителят на УО е приел, че възложителят е приложил и незаконосъобразна методика за оценка на офертите, квалифицирал е нарушението по чл.2, ал.2 и чл.70, ал.7, т.1,2 и 3б, б. "б" ЗОП, посочил го е като нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ е определил една финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване процедурата по чл. 73, ал. 2 от същия закон, правилно приложение на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона, поради което е отхвърлил подадената жалба като неоснователна. Решението е правилно като краен резултат.

По делото няма спор, че в документацията за участие възложителят е поставил изискване за технически и професионални способности към участниците - да са изпълнили поне три доставки с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Под доставки с предмет, "сходен" с този на поръчката, е уточнено, че следва да се разбира доставка и/или доставка и монтаж на обзавеждане и/или оборудване на сгради. Поставено е условие за доказване на това обстоятелство, а именно участникът да представи списък на доставките, идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните 3 години - Образец № 4, придружен с доказателства за извършените доставки. Правилен е изводът на органа и на съда, че въведеното изискване е в нарушение на чл.67, ал.1 ЗОП във вр. с чл.195 ЗОП и чл.2, ал.2 ЗОП. При подаването на заявлението за участие или оферта участникът само декларира съответствие с критериите за подбор, но не представя конкретни доказателства за съответствието си на този етап от процедурата. В разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП е указано, че при подаване на заявление за участие или оферта участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. При подаване на офертата само се декларира съответствието с критериите за подбор. По този начин се облекчават значително участниците в обществените поръчки. Намалява се административната тежест върху тях и едновременно с това се осъществява в пълнота принципа на пропорционалността - чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може по всяко време да изисква от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. Възложителят може да изиска документи, доказващи декларираната информация, само в хода на самата процедура. Наред с това правото на възложителя по чл. 67, ал. 5 ЗОП е ограничено от забраните на ал. 8. Дори и възложителите да могат да изискват от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, това се осъществява "когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата", а не се въвежда като изискване в документацията към момента на подаване на офертите към всички участници. Преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Правилата за възлагане на обществени поръчки по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП са уредени в глава двадесет и шеста на този закон. За неуредените въпроси по тази глава законът препраща към приложението на част първа и втора на ЗОП, като част втора касае общите правила за възлагане на обществените поръчки. Предвид изложеното законосъобразен е изводът на ръководителя на УО, потвърден от първоинстанционния съд, че въвеждането на изискване за представяне на доказателство за доказване на критерий за подбор на етап подаване на оферти е нарушение на националната правна разпоредба, тъй като същото се явява ограничително, доколкото се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата. Правилен е първоинстанционният извод за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП, вр. с чл. 195 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Правилен е изводът на съда за законосъобразност на определената финансова корекция.

При провеждането на коментираната обществена поръчка възложителят О. К. е приложил методика за оценка, според която оценяването и класирането на офертите се извършва при следните показатели за оценка и относителната им тежест в комплексната оценка на офертите: Срок за доставка и монтаж (СД) - 20 т.; Срок за гаранционно обслужване доставеното оборудване (ГС 1) - 10 т.; Срок за гаранционно обслужване доставеното обзавеждане (ГС 2) - 30 т. и Предлагана цена (ПЦ) - 40 т. Формулата за изчисление за двата гаранционни срока е ГС1=Г n/Г max Х 10, съответно за доставено оборудване и доставено обзавеждане. Г n е предложеният от участника срок за гаранционно обслужване, а Г max - най-дългият предложен срок за гаранционно обслужване на оборудване/обзавеждане. Административният орган е приел, че по отношение на показателите ГС 1 и ГС 2 възложителят е допуснал нарушение, тъй като за сроковете, подлежащи на оценка, не е определил минимално и максимално допустими стойности. Предвид това, че срокът е неизвестен към датата на подаване на офертите и при липса на поставени граници, участниците са мотивирани да предлагат нереални срокове, без същите да са съобразени с качеството на изпълнение.

Административният орган е приел, че е допуснато нарушение чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3 б "б" ЗОП. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП въвежда изискването в документацията възложителят да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът за определяне на оценката следва да съответства на няколко лимитативно изброени изисквания. В т. 1 е указано, че начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. В т. 2 е въведено изискване към начина за определяне на оценката, който следва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Според чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП начинът на определяне на оценката следва да осигури на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Констатираните с акта пороци във връзка с показателите ГС 1 и ГС 2 органът е свързал с липсата в условията на документацията на минимално и максимално определени гаранционни срокове за оборудване и обзавеждане, което е пречка да бъде оценено обективно нивото на изпълнение на поръчката. Това органът е квалифицирал като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, "б" ЗОП. Съобразно посочената в акта правна квалификация органът следва да аргументира нарушения, свързани с невъзможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката; невъзможност да се сравнят и оценят обективно техническите предложения в офертите; неосигуряване на кандидатите на достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяване по всеки показател. Всяко от тези нарушения от своя страна е самостоятелно. В случая органът блакетно е повторил изискванията на чл. 70, ал. 7, т.1, 2 и 3,б"б" ЗОП, без да обоснове с какво точно методиката за оценка ги нарушава. Липсата на минимален и максимален праг на гаранционни срокове за доставка на оборудване и обзавеждане не изпълва нито един от посочените от органа състави на нарушения. Следва да се посочи, че съществува разлика между минималните изисквания, на които трябва да отговаря офертата, и показателите за качествено и срочно изпълнение. Последното не може да бъде мотивирано с липса на известен гаранционен срок към датата на подаване на офертата. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП гарантира нормативна възможност за залагане в методиката за оценка както на качествени, така и на количествени показатели за оценка. За това посочено нарушение органът не е посочил никакви конкретни факти и твърдения, които да изпълват хипотезата на правната норма и да установяват допуснато от възложителя нарушение. Липсата на относима правна квалификация на нарушението води до невъзможност да бъде посочена и проверена конкретна нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Ето защо в тази част изводите на първоинстанционния съд за съответствие на акта с материалноправните разпоредби е неправилен.

Въпреки констатирания частичен порок на административния акт, крайният извод на съда за неговата законосъобразност е правилен, тъй като съгласно чл.72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ органът определя една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи. Първото нарушение, констатирано от органа и потвърдено от съда, е установено, то изпълва посочения с акта състав на нередност, поради което обосновава законосъобразност на определената финансова корекция по основание и размер.

Предвид изложеното, Административният съд - Пловдив правилно е отхвърлил жалбата на О. К. като неоснователна, поради което обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК претенцията на ответника за разноските по делото е основателна. В полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв. на основание чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24, изр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2487 от 21.12.2022 г., постановено по адм. д. № 2410/2022 г. на Административен съд - Пловдив.

ОСЪЖДА О. К. гр. Карлово, [улица], да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, [улица] разноски по делото в размер на 100 (сто) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА