Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на дванадесети юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. Х. Членове: КРАСИМИР К. Д. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Г. Х. изслуша докладваното от председателя Т. Х. по административно дело № 3525 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1, изречение второ от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).

Образувано е по касационна жалба на „К. К. Х. ООД, чрез адв. Е. В., срещу решение № 1174 от 16.11.2022 г., постановено по адм. д. № 577/2022 г. по описа на Административен съд София-област. С оспорения съдебен акт е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 365 от 26.05.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-932/2021 г., с което е установено, че не са извършени нарушения по чл. 31, чл. 32 във вр. с чл. 33, чл 36, ал. 4 и чл. 29 от ЗЗК от страна на „А 1 България“ ЕАД. С касационната жалба се твърди незаконосъобразност и неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отмени решението на КЗК. Претендира разноски за държавни такси.

Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията, представлявана от редовно упълномощен процесуален представител, моли касационната жалба да бъде отхвърлена и да бъде оставено в сила първоинстанционното съдебно решение като правилно и законосъобразно. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - „А 1 България“ ЕАД, чрез упълномощен адв. Ж.-Макавеева, в писмен отговор и в открито съдебно заседание, излага съображения за неоснователност и недоказаност на касационната жалба. Не претендира разноски.

Ответниците – Национално сдружение на кабелни оператори „Клуб 2000", „Видеосат - Нове" ООД, „Вирджиния - Ер Ен" ЕООД, „Д. К. ТВ" ООД, „Делта" ООД, „Цифрова кабелна корпорация" ООД, „К. С. ООД, „К и Г Унисат - ТВ" ООД и „Лъки" ООД в открито съдебно заседание се представляват се от адв. Е. В..

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е допустима, а разгледана по същество – неоснователна по следните съображения:

Производството пред Административен съд – София област е образувано по жалби на „К. К. Холдинг“ ООД, „Видеосат-Нове“ ООД, „Вирджиния-Ер Ен“ ЕООД, „Д. К. ТВ“ ООД, „Делта“ООД, „Ц. К. К. ООД, „К. С. ООД, „К и Г Унисат-ТВ“ ООД и „Лъки“ ООД, представлявани чрез нотариално заверено пълномощно от Национално сдружение на кабелните оператори (НСКО), чрез процесуалния им представител адвокат Е. В., против решение № 465/26.05.2022 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-932/2021 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31, чл. 32 във вр. с чл. 33, чл. 36, ал. 4 и чл. 29 ЗЗК от страна на „А1 България“ ЕАД и на искателите е възложено да заплатят на „А1 България“ ЕАД разноски за производството пред КЗК.

С оспорения съдебен акт съдът е отхвърлил жалбите на „К. К. Холдинг“ ООД, „Видеосат-Нове“ ООД, „Вирджиния-Ер Ен“ ЕООД, „Д. К. ТВ“ ООД, „Делта“ООД, „Ц. К. К. ООД, „К. С. ООД, „К и Г Унисат-ТВ“ ООД и „Лъки“ ООД. За да стигне до този резултат, първоинстанционния съд е приел, че е неоснователно направеното възражение за нищожност, а административният акт е издаден от компетентния за това орган, при изискуемия кворум, в пределите на правомощията на Комисията и в предвидената от закона форма. Приел е, че не са допуснати нарушения на административно-производствените правила по отношение на събирането на доказателствата и уведомяването на искателите пред КЗК за насроченото заседание чрез посоченото лице за контакт и телефонен номер в искането. Последното е мотивирано като надлежно осъществено съобразно разпоредбата на чл. 18а, ал. 7 от АПК, като не е нарушено правото на защита на искателите в производството пред КЗК.

Първоинстанционният съд е установил, че дружествата са предприятия по смисъла на ЗЗК и са преки конкуренти на пазара на пренос и разпространение на телевизионни програми срещу заплащане и интернет към крайни потребители. Приел е, че разглежданото поведение трябва да бъде подведено под нормите на чл. 32 вр. чл. 33 от ЗЗК вместо чл. 31 от закона. По отношение на приложението на разпоредбата на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК е приел, че рекламната кампания на „А1 България“ ЕАД, с която дружеството популяризира промоционалните си услуги, не е в състояние да подведе или заблуди потребителите относно условията, при които последните могат да се възползват от промоционалните услуги, тъй като предоставената телевизионна услуга чрез интерактивна платформа под наименование Xplore TV представлява допълнителна възможност за ползване при наличието на определени технически изисквания, които са публикувани на интернет-сайта на предприятието и поради това не е извършено нарушение. По отношение на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК АССО е приел, че правилно е установено, че предлаганите пакети и комбинации от услуги интернет и телевизия, вкл. за смарт телевизор, в период 01.06.2021 г. до 31.12.2021 г. на анализираните в производството цени от страна на „А1 България“ ЕАД, са на цени, надвишаващи разходите за тяхното производство, поради което не е извършено нарушение. По отношение на приложението на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК, свързано с предлагането на спортен пакет Diema Xtra първостепенният съд е установил, че този пакет не се предлага безплатно за целия период от време и отстъпката от 0,00 лв. е минимална, разпределена за целия период от време и е съобразил, че „А1 България“ ЕАД заплаща лицензионна такса на „Н. Б. груп“ ЕООД по сключен и договор за разпространение на пакета, поради което не е извършено нарушение на тази разпоредба.

По отношение на възложените от КЗК разноски е приел, че не е компетентен да присъжда направените пред Комисията такива.

При тези изводи АССО е отхвърлил жалбите на „К. К. Холдинг“ ООД, „Видеосат-Нове“ ООД, „Вирджиния-Ер Ен“ ЕООД, „Д. К. ТВ“ ООД, „Делта“ ООД, „Ц. К. К. ООД, „К. С. ООД, „К и Г Унисат-ТВ“ ООД и „Лъки“ ООД като неоснователни и недоказани.

Първоинстанционното решение е валидно, допустимо и правилно.

Първоинстанционният съд е изяснил правилно фактическата обстановка по спора, изследвал и обстойно обсъдил всички релевантни за спора обстоятелства и факти, и е изложил мотиви, които настоящата инстанция изцяло споделя. Не са налице сочените от касатора отменителни основания. Атакуваното решение е постановено в съответствие със съдопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано.

С касационната жалба се оспорва първоинстанционното съдебно решение на всички предвидени в АПК касационни основания по съображенията, изложени пред първоинстанционния съд, и без конкретни твърдения в тази връзка за превратно тълкуване на релевантните факти и неправилно приложение на материалния закон от страна на първоинстанционния съд. Касационната инстанция, в съответствие с правомощията на ВАС по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира, че оспореният съдебен акт е валиден и допустим, като постановен срещу подлежащ на оспорване административен акт, издаден от компетентен орган, при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа изискваните реквизити.

Правилно е приел първоинстанционният съд, че е неоснователно оплакването за нищожност, поради некомпетентност на органа, издал административния акт, съобразно разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от ЗЗК. Довършването на мандата на КЗК за срок 7 години, избрана от Народното събрание през юни 2016 г., е уреден изрично в 67 на ПЗР на ЗИД на ЗЗК (ДВ, бр.17 от 2021г.). Във връзка с тези оплаквания в жалбата е необходимо да се допълни, че по отношение на правомощията на КЗК като мандатен орган, избиран от Народното събрание, и с оглед принципа на непрекъснатост при функционирането на институциите ВАС намира за относими мотивите и приетото с решение на Конституционния съд № 12 от 27 септември 2022 г. по к. д. № 7/2022 г. на Конституционния съд на Р. Б. че с изтичането на срока на избиране органът изпълнява своите функции до избиране от Народното събрание.

По отношение на основния довод в касационната жалба, свързан с връчването на оспорения съдебен акт, който е пренесен и към връчването на съобщение, съответно уведомяването за откритото заседание на КЗК за 26.05.2022 г., ВАС приема същият за неоснователен и недоказан. Касационният жалбоподател е уведомен редовно за постановения съдебен акт, съобразно реда по чл. 18а, ал. 5 вр. чл. 137, ал. 2 и 3 от АПК – стр. 104 и 114 от делото на АССО, като този ред е приложен за всички страни по делото. В случая е и надлежно упражнено правото на оспорване и на защита по отношение на неблагоприятния за страната акт, поради което това оплакване е неоснователно.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд в тази връзка за неоснователност на направените възражения в жалбата за допуснати процесуални нарушения в хода на производството пред КЗК. Съгласно представените доказателства по делото, вкл. административната преписка представена в цялост, е извършено редовно устно уведомяване по реда на чл. 18а, ал. 7 от АПК за заседанието на КЗК на 26.05.2022 г. съгласно писмо на КЗК № УВЗ-376/КЗК/932/2021 г. от 18.05.2022 г. – стр. 248 – 249 от папка № 1 от преписката. Уведомяването е извършено по телефона на 18.05.2022 г., за което е направено изрично отбелязване от длъжностното лице от администрацията на КЗК. Същото е направено на посочените телефон и лице за контакт в първоначалното искане до КЗК. Аналогично, с писмо ДИП-237/КЗК/932/2021 от 20.04.2022 г. чрез уведомяване по телефона на посоченото лице за контакт В. Г. е направено устното съобщаване за възможността искателите пред КЗК и жалбоподателите пред АССО да се запознаят с преписката. Този ред на уведомяване е бил приложен и за ответника пред КЗК, а представителят на искателите надлежно са е запознал с материалите по преписката, видно от нарочен протокол от 12.05.2022 г. - стр. 244 - 245 от папка № 1 от преписката. Запознаването с материалите по преписката е извършено от адв. Е. В.. Основателно посочва първоинстанционният съд, че срещу това уведомяване не е постъпило възражение от адв. В.. Правилни са изводите, че уведомяването чрез посоченото лице за контакт и посочения телефон в искането, е надлежно осъществено съобразно разпоредбата на чл. 18а, ал. 7 от АПК. Не е нарушено правото на защита на искателите и на процесуалните правила в производството пред КЗК, тъй като същите са се запознали своевременно с всички материали по преписката чрез упълномощения от тях адвокат, а за проведеното заседание на 26.05.2022 г. са уведомени своевременно, в предвидения срок и чрез посоченото лице за контакт в искането, поради което оплакването им пред съда правилно е отхвърлено.

Неотносими към предмета на касационната проверка се явяват доводите в касационната жалба, касаещи оспорването от „Вирджиния – Ер Ен“ ЕООД, гр. Бургас, на писмо с характер на определение на КЗК с изх. № ДИП-376/КЗК-932/21г. от 24.06.2022 г. по същата преписка. По това оспорване е необходимо да се отбележи, че е налице произнасяне с определение № 1083 от 01.11.2022 г., постановено по адм. дело № 1052/2022 г. по описа на Административен съд - София-област, което е оставено в сила с определение № 4450 от 26.04.2023 г. по адм. д. № 3526/2023 г. на ВАС, четвърто отделение. Изложените в касационната жалба аргументи в тази връзка не обосновават порок на процесния съдебен акт. Като неотносими се явяват не само неоснователни, а е редно да бъдат оставени и без разглеждане.

Въпреки липсата на конкретни касационни оплаквания по отношение на съответствието на оспореното съдебно решение с материалния закон, воден от служебното начало, настоящият касационен състав изцяло споделя изводите на първоинстанционния съд за неустановяване на твърдените нарушения на чл. 31, чл. 32 във вр. с чл. 33, по 36, ал. 4 и чл. 29 от ЗЗК от страна на „А 1 България“ ЕАД. Решаващият състав правилно е тълкувал и приложил материалните разпоредби съобразно отправените пред него оплаквания и при пълен анализ на относимите и установени от КЗК факти и изводи. Правилно е прието, че искателите пред КЗК и „А 1 България“ ЕАД са предприятия по смисъла на ЗЗК, които осъществяват стопанска дейност на съответния продуктов пазар, определен като пренос и разпространение на телевизионни програми срещу заплащане и интернет към крайни потребители, и на който дружествата са конкуренти. Правилно са изследвани специалните състави и общата забрана по Глава седма от ЗЗК „Забрана за нелоялна конкуренция“ и е съобразено, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите. Изследвано е наличието на кумулативните елементи на общата забрана и на предпоставките по всеки от специалните състави по чл. 31, чл. 32 във вр. с чл. 33, чл. 36, ал. 4 и чл. 29 от ЗЗК.

Обоснован е изводът по чл. 32 във вр. с чл. 33 от ЗЗК, че не е налице заблуждаваща реклама, и вместо търсене на нарушение на забраната за въвеждане в заблуждение по чл. 31 от ЗЗК. В съответствие с доказателствата и анализа на КЗК е установен процесният период, 01.10.2021 г. – 31.12.2021 г., по отношение на използването на рекламния слоган „Безкабелна телевизия“ при представянето на услугата „Xplore TV с приложение за смарт телевизор“. Вярно е, че не са налице елементите от фактическия състав на чл. 33 от ЗЗК, а именно рекламата да е в състояние да подведе или да може да подведе лицата, до които е адрисарана, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини да нанесе или да може да нанесе вреда на конкурент.

Правилно съдът е споделил извода на КЗК, че използваният слоган „Безкабелна телевизия“ няма заблуждаващ характер и не създава възможност за подвеждане на потребителя, доколкото средният потребител на тези услуги е добре информиран и внимателен при избора си и е наясно, че рекламата не представлява съвкупност от изолирани факти, а се възприемат в контекста на цялата информация. Посланието в рекламата не е прието като подвеждащо, тъй като ясно е посочено, че предоставената телевизионна услуга чрез интерактивна платформа под наименование Xplore TV представлява допълнителна възможност за ползване на предоставената телевизионна услуга, при наличието на определени технически възможности. Процесната услуга е представена детайлно чрез няколко информационни източника и с ясни указания за потребителите къде да намерят информация. Достатъчно ясна е информацията, че за инсталирането на интернет достъп, може да е необходим и кабел, но свалянето и използването на приложението може да се осъществи и без кабелна връзка, а само чрез достъп на WI-Fi връзка или мобилна мрежа. Установено е, че клиентите при желание да използват процесната услуга получават достатъчно подробна информация, относно техническите изисквания, необходими за инсталиране на платформата – наличие на надежден интернет връзка, както и определени модели смарт телевизори след 2017 г. – т. 16 от установените факти в акта на КЗК. Цялата информация за използването на услугата Xplore TV е публикувана на интернет сайта и на страницата на дружеството. Правилен е крайният извод, че „А1 България“ ЕАД, със своята рекламна кампания, е предоставила ясна и точна информация, с което е създала необходимите предпоставки за придобиване на обективна представа у потребителите относно съществените характеристики и условия на промотираните услуги и с поведението си не осъществило състава на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК.

Настоящата инстанция споделя изцяло изводите на АССО по отношение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, уреждащ забраната за нелоялно привличане на клиенти. Съобразно фактите е обосновано заключението, че през периода 01.06.2021 г. – 31.12.2021 г. продажбата на конкретни телевизионни и интернет пакети на промоционални условия на цени не е под разходите за производство и реализация, поради което не се установява един от кумулативно посочените елементи от фактическия състав на нарушението и не се дължи изследване на останалите елементи досежно значителните количества стоки и продължителния период от време.

Обоснован е изводът за липса на данни за нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК за действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Касационният жалбоподател не е изложил конкретни твърдения в тази насока и в настоящото производство. При постановяването на решението си административният съд не е допуснал нарушение по отношение на тълкуването и прилагането на чл. 29 от ЗЗК относно безплатното предлагане на спортен пакет Diema Xtra при промоционални условия в периода от 01.06.2021 г. до 31.12.2021 г. Съгласно фактите този пакет не се предлага безплатно за целия период от време, а само за определен промоционален период - при сключване на договора за срок две години - първите три месеца, а при сключване на безсрочен договор - първия месец, промоционалната цена е 0,00 лв. След изтичане на този период е посочено, че се дължи съответно такса 11,99 лв. При тези условия средната месечна цена на предлагания продукт „Diema Extra pack“ при двугодишен договор възлиза на 10,49 лв. с ДДС, а при безсрочен абонамент 11,49 лв. с ДДС. Правилно е изследването, че отстъпката от 0,00 лв. за пакета е минимална, разпределена за целия период от време и услугата не се е предлага безплатно. В допълнение е необходимо да се уточни, че е обичайна търговска практика, в съответствие с добросъвестността, е търговците да използват промоционални пакети за привличане на клиенти. Същото не противоречи на добросъвестната търговска практика, щом не се засягат интереси на конкуренти. ВАС приема, че използваният подход при предлагането на пакета от „А1 България“ ЕАД е напълно в съответствие с добросъвестната търговска практика, тъй като от една страна дружеството заплаща лицензионна такса на „Н. Б. Груп“ ЕООД, а от друга страна е включило пакета в предлаганите от него услуги във връзка със сключения договор с „Н. Б. Груп“ЕООД за разпространение на пакета. Правилно е прието, че не е налице действие или бездействие при осъществяване на стопанската дейност, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и съответно да е налице нарушение по чл. 29 от ЗЗК.

При така установеното се налага крайният извод, че решението на първоинстанционния съд е законосъобразно, като при постановяването му задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства, имащи пряко отношение към предмета на проверка от страна на Комисия за защита на конкуренцията, и осигуряването на възможността за мотивирано и законосъобразно произнасяне по искането, с което специализираният орган е бил сезиран.

Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената касационна жалба е неоснователна, а решението на първоинстанционния съд като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на настоящото производство касационният жалбоподател дължи разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер 200 лева на Комисия за защита на конкуренцията.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1174/16.11.2022 г., постановено по адм. д. № 577/2022 г. по описа на Административен съд София-област.

ОСЪЖДА „К. К. Х. ООД, [ЕИК], да заплати на Комисия за защита на конкуренцията сумата 200 (двеста) лева, представляваща направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА