Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на шести юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Е. Г. изслуша докладваното от председателя Р. Б. по административно дело № 3859 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс / АПК /.

Образувано е по касационна жалба от заместник–изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“/ДФЗ/, чрез упълномощения главен юрисконсулт А. И., срещу решение № 151 от 14.02.2023 г., постановено по адм. дело № 1149/2022 г. по описа на Административен съд – София област /АССО/, с което е отменено негово решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/1927 от 29.06.2021 г. С касационната жалба се излагат твърдения за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което оспорването срещу процесния акт да бъде отхвърлено изцяло. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, като се прави принципно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна.

Ответникът по тази касационна жалба – О. Г. М. чрез адвокат В. Т., в проведеното съдебно заседание оспорва касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение. Прави искане за присъждане на разноски по приложен списък с доказателства за плащането им.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Счита за основателни доводите на касатора досежно наличието на обсъждане по всяко едно от направените възражения по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Независимо от това поддържа, че правилно съдът е приел, че в конкретния случай, от приобщените по делото доказателства, се установява, че в проведеното административно производство органът не е извършил необходимата преценка и не е доказал наличието на всеки един от елементите от фактическия състав на понятието нередност, обуславящо налагането на финансова корекция.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, за процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.

Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба, подадена от О. Г. М. срещу решение за налагане на финансова корекция № 03 - РД/1927 от 29.06.2021 г. на заместник-изпълнителния директор на ДФЗ. С процесното решение, на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/, чл. 166. ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 162. ал. 2,т. 8 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/, чл. 73. ал. 1, чл. 72. ал. 1 във вр. с чл. 70. ал. 1. т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, чл. 2, ал. 2 и чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата, Наредбата за посочване на нередности/ и утвърдена от изпълнителния директор на ДЗФ Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /Процедурата/, на О. Г. М. е наложена финансова корекция в размер на 35 362,42 лева с ДДС, представляваща 25 % от стойността на финансовата помощ, за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Първоначално залесяване на неземеделски земи на територията на община Г. М. , и избран изпълнител ДЗЗД "МАЛАГЕНЯ ИНТЕРНЕЙШЪНЪЛ", за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 23/223/00262 за отпускане на финансова помощ. Посоченият договор е сключен между ДФЗ и община Г. М. с него са приети условията и реда за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Първоначално залесяване на неземеделски земи на територията на О. Г. М. “, като помощта е в размер до 100% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на подадения проект. Договорът за отпускане на финансова помощ по мярката е с предмет „Първоначално залесяване на неземеделски земи на територията на О. Г. М. “.

С обжалваното съдебно решение, административният съд е отменил оспорения акт и е осъдил настоящия касационен жалбоподател да заплати на О. Г. М. направените в производството разноски. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, но същият е незаконосъобразен поради липсата на мотиви, както и съществено нарушение на процесуалните правила, като всяко от тези основания е самостоятелно и достатъчно за неговата отмяна.

Административният съд е съобразил, че производството по налагане на финансова корекция е инициирано във връзка с получен доклад от Сертифициращия орган /Изпълнителна агенция “Сертификационен одит на средствата от европейските земеделски фондове“/ за финансовата 2017 г. В хода на производството е било установено нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки във връзка с възлагането и неспазване на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал.6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП – отм./, допуснатото нарушение на изискванията на чл. 2 ал. 1 от ЗОП /отм./ във връзка с неспазване на разпоредбата на чл. 38, параграф 6 и чл. 39, параграф 1 от Директива 2004/18/ЕО, неспазване на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП /отм./, неспазване на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 51а от ЗОП /отм./, неспазване на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм./, във вр. с чл. 68, ал. 8-10 от ЗОП /отм./. При спазване на процедурата по чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, с писмо с изх. № 01-0800/1606/13.05.2019 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил кмета на О. Г. М. за образуваното производство, предоставил му е възможност за писмени възражения, които са били депозирани в срок съответно с писмо с изх. № 01-0800/1506 от 29.05.2019 г. Оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено след постъпване на възраженията на О. Г. М. като санкцията в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ е била определена на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, според която норма при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

Съдът, е анализирал разпоредбите на чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ /приложим към датата на издаване на административния акт/, дефиницията за „нередност“ по смисъла на чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, както и задълженията на държавите – членки, произтичащи от чл. 143, § 1 и чл. 122, § 2 от посочения регламент. Въз основа на този анализ е приел, че от приобщените по делото доказателства се установява, че в проведеното административно производство заместник – изпълнителният директор на ДФЗ не е извършил необходимата преценка и не е доказал наличието на всеки един от елементите от фактическия състав на понятието нередност, обуславящо налагането на финансова корекция. Според съда липсвали изцяло мотиви, като в частност не е обоснован и на практика изобщо не е засегнат въпросът по какъв начин установеното от органа нарушения на ЗОП /отм./ има или би имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляването на неправомерен разход.

Първостепенният съд е счел и че в атакувания административен акт липсват мотиви и по отношение на представените от О. Г. М. писмени възражения по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Възраженията на бенефициента били дословно преписани, а след това в лаконичен текст органът бил преповторил нарушенията и бил преминал към определяне на процента финансова корекция. Според съда това не можело да замести задължението на органа да изложи собствени мотиви, формиращи волята му защо приема за основателни, съответно неоснователни съображенията на общината досежно установените нарушения.

На последно място е прието, че в решението за налагане на финансова корекция липсват мотиви относно избрания метод за изчисляване на корекцията и относно определянето на размера ѝ. От изложеното в оспорения административен акт не ставали ясни причините, наложили приложението на пропорционалния метод, както и съображенията, водили органа при определянето на размера на финансовата корекция, поради което същите били бланкетни и се приравняват на липсата на мотиви. Поради това административният съд е счел, че актът е издаден при съществени процесуални нарушения. Обосновал е извод, че след като в изпратеното за целите на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ писмо с изх.№ 01-0800/15-96 от 13.05.2019 г. не е посочено, че нарушенията са квалифицирани като нередност, не е описана причинната връзка между нарушението и евентуалната вреда на бюджета на ЕС, както и размерът на сумата върху която следва да се наложи процент финансова корекция, то това представлява нарушение на правото на защита на бенефициента. По изложените съображения АССО е постановил оспореното пред касационната инстанция решение.

Обжалваното решение е правилно. Първоинстанционният съд е изяснил фактическата обстановка по делото, обсъдил е възраженията и относимата правна уредба. При постановяването на решението е спазил материалния закон.

Както обосновано е прието и от първата инстанция, за да се наложи финансова корекция по посочения текст на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, следва да е налице основание – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. По така описаната разпоредба, следва да бъдат изследвани няколко факта, които са останали извън преценката на административния орган. На първо място органът е следвало да изложи съображения дали твърдените нарушения представляват нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ, съответно на Регламент (ЕС) № 1303/2013, а в случай че е налице такава нередност, дали тя води до тежко нарушение на правилата за определяне на изпълнител. На второ място, следва да бъде установено дали е извършено чрез действие или бездействие на бенефициента. И на трето място – най-важно да се установи дали това има за последица вреда на средства на ЕСИФ. Верни са изводите на АССО, че административният орган, като е приел допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки и чл. 38, параграф 6 и чл. 39, параграф 1 от Директива 2004/18/ЕО, не е изложил мотиви защо счита, че са налице елементите от състава на нередността, които са квалифицирани като нарушения по т.З, т.4, т.8, т.9 и т. 10 и т.13 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

Както правилно е констатирал съда, в оспорения административен акт липсват и съображения относно начина/метода, по който е определен размерът на финансовата корекция, като е направена констатацията единствено, че следва да бъде определена по пропорционален метод, поради това, че естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на финансовата корекция. Не е налице обаче дължимата преценка за финансовото отражение на нередността върху бюджета на ЕСИФ.

Принципно е вярно възражението на касационния жалбоподател, че не е необходимо да е настъпила реална вреда за бюджета на ЕС от допуснатото нарушение, защото нередността не е само и единствено нанасяне на реална вреда, а също и възможността за нанасяне на вреда по смисъла на чл. 1, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Независимо от това обаче невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата /действителна или потенциална/ не изключва задължението на органа да се произнесе по този въпрос, като липсата на каквито и да било съображения в тази насока прави административния акт немотивиран.

Настоящият съдебен състав намира за неоснователно и оплакването досежно липсата на порок в процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. От съдържанието на решението за налагане на финансова корекция се установява, че органът, след като дословно е цитирал всяко едно от възраженията на О. Г. М. в 6 точки е посочил, че приема тези възражение за неоснователни и е преповторил констатациите си за допуснатите нарушения в тяхната заключителна част. Този подход не съответства на изискването за излагане на конкретни мотиви, обосноваващи отхвърляне на всички направени възражения.

По изложените съображения и по мотивите, изложени от Административен съд София - област, към които настоящата инстанция може да препрати на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото на касационния жалбоподател разноски не се дължат. Такива, като своевременно поискани, следва да се присъдят на ответника в пълния претендиран размер. Направеното възражение за прекомерност е неоснователно, предвид материалния интерес по делото и разпоредбата на чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 151 от 14.02.2023 г., постановено по адм. дело № 1149/2022 г. по описа на Административен съд – София област

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ да заплати на О. Г. М. разноски в размер на 2670 /две хиляди шестстотин и седемдесет/ лева, представляващи адвокатско възнаграждение за касационната инстанция.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ