Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на петнадесети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: М. Г. . при секретар М. Ц. и с участието на прокурора М. Т. изслуша докладваното от съдията Р. Р. по административно дело № 3940 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014 - 2020 г ”,той и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, подадена чрез ст. юрк. С. Д., срещу Решение №77 от 21.02.2023 г. по адм. дело №705/2022г. на Административен съд Добрич, с което по жалба на община Добричка е отменено Решение № РД-02-14-1040/02.11.2022г. на ръководителя на Националния орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014 - 2020г. ” за определяне на финансова корекция в размер на 25% по договор №13 от 05.03.2020г., сключен между О. Д. и изпълнител “Институт за управление на програми и проекти“ ООД по проект ROBG-415 "Съвместно управление на риска и партньорство в трансграничен регион Кълъраш-Добрич" – JORIMA, съфинансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния-България 2014 – 2020 г.“, изпълняван от О. Д.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради необоснованост и нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за осъществен състав на описаните в акта нередности и наличие на основания за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Ответникът – О. Д. чрез процесуалния си представител адв. Г. изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и претендира присъждане на направените пред тази инстанция разноски за адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение № РД-02-14-1040/02.11.2022 г. на ръководителя на Националния орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014 - 2020 г.” за определяне на финансова корекция на община Добричка в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи - 24312,58 лева с ДДС /без собствения принос на бенефициера), по договор №13 от 05.03.2020г., сключен между О. Д. и изпълнител “Институт за управление на програми и проекти“ ООД.

Административния съд приел от фактическа страна следното: Предмет на поръчката е „Изработване на стратегия и план за действие при кризисни ситуации в трансграничния регион Добрич – Кълъраш“ по проект ROBG-415, чрез събиране на оферти от желаещите да участват в процедурата.

За участие в процедурата по възлагане на поръчката са подадени три оферти – от „Институт за управление на програми и проекти“ ООД, Фондация "Общество на познанието" и "Фрибул" ООД, като за изпълнител е избран “Институт за управление на програми и проекти“ ООД. Сключен е договор №13 от 05.03.2020г. на стойност 24809 лева без ДДС.

Процедурата по налагане на процесната ФК е започнала с постъпило в О. Д. У. заведено с вх. №ВхК-4779/04.10.2022г., изпратено от МРРБ, за съмнение за нередност по проекта, изпълняван от бенефициента. То касае проведена от О. Д. процедура за избор на изпълнител с обява с предмет "Изработване на стратегия и план за действие при кризисни ситуации в трансграничния регион Кълъраш-Добрич". Посочено е, че при провеждане на процедурата за избор на изпълнител били допуснати две нарушения. Първото нарушение се изразявало в поставяне на неясно условие, компрометиращо конкуренцията по поръчката, понеже в обявата за обществена поръчка в частта на условията, на които трябва да отговарят участниците - технически и професионални способности, възложителят е въвел изискване участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. Идентичен текст се съдържал и в документацията за участие в поръчката, част "Указания към участниците, Раздел II. Критерии за подбор. Според административния орган така формулираното изискване за изпълнението на дейности, без посочване на конкретен брой дейности, препятствало възможността за участие на икономическите оператори, които в действителност разполагат с необходимия опит, тъй като липсвала яснота относно точните критерии за допускане до класиране. Възложителят по своя преценка можел да определи количеството изпълнени дейности, което приема за достатъчно обосноваващо наличието на дължимия опит, но в случая нямало определен минимум на изпълнени дейности. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 буква "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като по поръчката били подадени три оферти. Нередността се отнасяла до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водела до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, поради което е предложено да бъде наложена финансова корекция в размер на 5% върху стойността на Договор № 13/05.03.2020 г. с изпълнител Институт за управление на програми и проекти ООД.

Второто нарушение се изразявало в неправилно приложени критерии за подбор от комисията при провеждане на процедурата за избор на изпълнител. Така формулираното изискване налагало кандидатите за изпълнители да декларират в т. 1 „б“ от Декларация по чл.192, ал.3 от ЗОП (Образец 4) изпълнението на минимум две услуги, с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката. При преглед на подадените оферти се установило, че има подадени три оферти, в които са декларирани дейности идентични или сходни с тези на поръчката за последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, както следва: оферта от Институт за управление на програми и проекти ООД- 1 бр. услуга; оферта от Фондация "Общество на познанието"- 1 бр. услуга; оферта от "Фрибул" ООД - 2 бр. услуги. До класиране били допуснати и трите оферти, въпреки че офертите на "Институт за управление на програми и проекти" ООД и на Фондация "Общество на познанието" не съответствали на изискванията на възложителя. С оглед формулираното изискване кандидатите да са изпълнили "дейности" следвало да се приеме, че посочването само на една услуга в Декларацията по чл.192, ал.3 от ЗОП било недостатъчно за установяване на съответствие с определените критерии за подбор. В писмото е прието, че комисията неправилно е приложила изискванията на възложителя по отношение на тези двама участника като ги е допуснала до класиране, без да констатира несъответствието в горепосочената декларация и съответно да им предостави възможност да представят нова, съдържаща изискуемата информация. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - неправилно приложени критерии за подбор, в резултат на което е избран изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя. Предложено е налагането на ФК в размер на 25% върху стойността на Договор № 13/05.03.2020 г. с изпълнител "Институт за управление на програми и проекти" ООД.

Във връзка с уведомлението за нередност, О. Д. е подала възражение с развити доводи за липса на твърдените в него нарушения.

С Решение № РД-02-14-1040/02.11.2022 г. ръководителя на Националния орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014 - 2020 г.” Обсъдил и отхвърлил като неоснователни подадените възражения и определил процесната финансова корекция на община Добричка в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи - 24312,58 лева с ДДС /без собствения принос на бенефициера), по договор №13 от 05.03.2020г., сключен между О. Д. и изпълнител “Институт за управление на програми и проекти“ ООД. В мотивите на решението са възпроизведени констатациите в уведомлението и е наложена една обща финансова корекция от 25 %, съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на определения размер на ФК в мотивите на решението е посочено, че финансовият ефект на влезлите в сила финансови корекции по Решение № № РД- 02-14-502/10.05.2020 г. и Решение № РД-02-14-1136/30.11.2020 г. ще бъде погълнат от настоящата финансова корекция, защото в този случай за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, с решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ се определя обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Понеже за второто нарушение била предложена ФК в размер на 25 % за констатираните нередности в настоящия случай ФК нямало да се натрупва с вече определените ФК с Решение № РД-02-14-502/10.05.2022 г. и Решение № РД-02-14- 1136/30.11.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата финансова корекция.

Съдът констатирал, че по фактите няма спор между страните: в обявата за събиране на оферти в критериите за подбор Раздел „Условия, на които трябва да отговарят участниците“, част „Технически и професионални способности“, е въведено следното изискване: „Участникът следва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. За доказване на това изискване участникът попълва информация за услугите идентични или сходни с предмета на обществената поръчка в Част трета „Критерии за подбор“, раздел В „Технически и професионални способности“, т.1 от Декларация по чл.192, ал.3 от ЗОП /образец „/ с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документите, които доказват извършената услуга.

Извел правни изводи, че процесното решение е издадено от компетентен орган, в изискуемата форма и при спазване на специалния ред по чл. 73, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Приел, че спорът е дали възложителят е следвало да посочи определен минимум от изпълнени дейности, т. е. повече от една дейност и дали според обявените условия се изисквало изпълнението на минимум две дейности, т. е. дали офертите на "Институт за управление на програми и проекти" ООД и на Фондация "Общество на познанието" не съответстват на изискванията на възложителя. При така очертания спор, стигнал до извод, че решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон и по отношение на двете констатирани нередности, като приел, в подробно изложение, че изводът на административния орган, че непосочването на определен минимум на изпълнени дейности за установяване на професионалния опит на кандидатите противоречи на разпоредбите на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП, е неправилен и в тази връзка твърдените две нарушения не са извършени.

Решението е валидно и допустимо, а разгледано по същество и правилно. Настоящият касационен състав споделя напълно изводите на административния съд.

По делото няма спор по фактите, а по приложението на материалноправната разпоредба на чл.59, ал.2 от ЗОП. Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. При спазване на принципа на чл.2, ал.2 от ЗОП поставените изисквания не следва да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Правилно първоинстанционниятсъд е посочил, че специфичните изисквания към критерия за подбор по чл.59, ал.1, т.3 от ЗОП, са уредени в чл.63 и чл.64 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да поставя изискване кандидатът или участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги. Текстът на тази разпоредба ясно посочва, че законодателят не поставя изискването за минимален или максимален брой на изпълнени дейности. В тази връзка следва да се съобрази и предмета, обема, стойността и сложността на процесната поръчка, състояща се единствено в „Изработване на стратегия и план за действие при кризисни ситуации в трансграничния регион Добрич – Кълъраш“. Съобразяването на същата с възможните икономически оператори, които са в състояние да я извършат, и като се отчете факта, че подобен вид услуга не изисква нито наличието на някакъв определен вид сертифициране на дейността, нито пък специфичен кадрови или технически потенциал, то изводът на ръководителя на националния орган за наличието на нередност изразяваща се в необосновани ограничения за участие на икономически оператори в обществената поръчка и нарушаване принципите на неравнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция са явно неправилни. Липсата на определен минимум на изпълнени дейности за установяване на професионалния опит на кандидатите в критериите за подбор не противоречи на разпоредбите на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП. Изискването участникът да попълни информация за услугите идентични или сходни с предмета на обществената поръчка в Част трета „Критерии за подбор“, раздел В „Технически и професионални способности“, т.1 от Декларация по чл.192, ал.3 от ЗОП, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документите, които доказват извършената услуга, е оправдано с оглед формирането на увереност у възложителя, че изпълнителя има достатъчен опит за изпълнение на възлагания договор. Липсата на конкретен брой изпълнени дейности не прави неясен критерия за подбор. По този начин потенциалните участници могат да представят списък с една или повече от една доставки, като възложителят по този начин има възможност да се убеди, че те биха могли да изпълнят поръчката. Не може да се сподели становището на административния орган, че условието за сходен опит изисква поставянето на някакъв минимален брой изпълнени дейности, защото именно по този начин би се въвел ограничителен критерий спрямо някои от икономическите оператори, които не биха могли да отговорят на изискването за определен брой сходни доставки, които са извършени през последните три години. Неопределянето на минимален брой изпълнени дейности не води до неравно третиране или объркване на потенциалните участници в процедурата, нито до преграждане на възможностите за участие на повече икономически оператори. Правилно възложителят е допуснал до участие и тримата кандидати, които са доказали извършването на поне една дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 3 години, понеже не е заложил предварително в критериите за подбор определен минимален брой от извършени дейности.

Ето защо, според настоящия съдебен състав, правилен и законосъобразен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушения на чл.59, ал.2 във вр. чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 във вр. с чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП, и поради тази причина и липса на нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ вр. т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

По горните съображения обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

Съобразно изхода на спора, в полза на община Добричка, следва да бъдат присъдени разноски за касационната инстанция в размер на 400 /черистотин/ лева за адвокатско възнаграждение, определени на основание чл.8, ал.1, вр. чл.7, ал.2, т.1 от Наредба №1/2004г. за минималните адвокатски възнаграждения и след направено от процесуалния представител на касатора, с молба от 29.05.2023г., възражение за прекомерност размера на претендираните от ответника разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2588 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. първо АПК Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №77 от 21.02.2023 г. по адм. дело №705/2022г. на Административен съд Добрич.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати в полза на община Добричка направените пред касационната инстанция разноски в размер на 400 /четиристотин/ лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ РАДОСТИН РАДКОВ