Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. К. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Р. Б. изслуша докладваното от съдията И. К. по административно дело № 4096 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020 г., и. д директор на дирекция „Координация на програми и проекти“ в Министерство на транспорта и съобщенията (МТС), чрез експерти Йорданов и Георгиева, срещу Решение № 1564 от 10.03.2023 г., постановено по адм. дело № 8530 по описа за 2022 г. на Административен съд София-град, с което е отменено, по жалбата на Държавно предприятие /ДП/ Национална компания железопътна инфраструктура /НКЖИ/, Решение за определяне на финансова корекция № ФК-11/29.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура“ 2014-2020 г., и. д директор на дирекция „Координация на програми и проекти“ в МТС.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорен е изводът на съда, че липсва елемент от фактическия състав на чл. 21, ал. 16 от ЗОП, тъй като между възлагането на договорите има повече от 12 месеца. Съдът не е отчел, че възлагането е съпроводено от редица подготвителни действия, които пряко показват намеренията на възложителя за възлагане и от друга страна - възможността му да планира. Твърди се, че от възлагането на всички описани в процесния административен акт договори е видно, че възложителят ежегодно възлага едни и същи дейности на един изпълнител. Дейностите, които по същността си представляват юридическа помощ, са заложени в договорите за безвъзмездна финансова помощ и са от естество, което възложителят предвид дългогодишната си дейност, свързана с управление на проекти, е наясно, че са необходими за времетраенето на проекта. Сочи се, че възлагането всяка година на един изпълнител на дейности, които възложителят знае, че са необходими, представлява заобикаляне на разпоредбата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП. Твърди се, че съдът изцяло е игнорирал разпоредбата на чл. 21, ал. 5 от ЗОП и принципите на закона - свободна конкуренция, публичност и прозрачност, които принципи изцяло отсъстват в създадената от възложителя система за сключване на договори за правни услуги ежегодно с един и същи изпълнител. Във връзка с приетото от съда, че сумата на договорите за 2022 г. е под 70 000 лв. (68,400 лв. без ДДС), се твърди, че ако договори за 2021 година със сходен предмет не бяха сключени от възложителя, то тогава действително няма да е налице нарушение, тъй като тези услуги попадат в хипотезата на чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП. В случая обаче, идентични договори за същата сума са подписани и през 2021 година и общата стойност на договорите за 2021г. и 2022 г. е 136,800 лв., което предполага друг ред за възлагане съгласно ЗОП. Алтернативно, касаторът счита, че не е налице хипотезата на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП, тъй като НКЖИ е знаела при предприемането на действия по възлагане на първата поръчка (Договор № 11316/05.01.21 г.) за потребността от услугите, съставляващи предмет на втората поръчка (Договор 11598/14.02.2022 г.). Касаторът моли обжалваното решение да бъде отменено и за присъждане на разноски.

Ответникът – ДП НКЖИ, представляван от юрк. Л., в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба, направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК и съобрази становищата на страните, приема, че жалбата е процесуално допустима, като подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от легитимирана страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, а по съществото й съобрази следното:

С Решение за определяне на финансова корекция № ФК-11/29.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура“ 2014-2020 г. и и. д директор на дирекция „Координация на програми и проекти“ в МТС, предмет на оспорване пред първоинстанционния съд, на ДП НКЖИ е определена финансова корекция в размер на 100% от всеки допустим разход, финансиран от безвъзмездна финансова помощ по договор №11598/14.02.2022 г., с предмет: „Юридически услуги и правна защита на звеното за подготовка, управление и изпълнение на проект (ЗПУИП) „София - Драгоман" в хода на изпълнението на проект: „Модернизация на железопътната линия София - Драгоман - граница със Сърбия, участък Волуяк - Драгоман", финансиран по линия на Оперативна програма „Транспорт и транспортна инфраструктура“ 2014 - 2020 г. на стойност 22 800 лв. без ДДС.

Административният съд е установил, че от ДП НКЖИ е депозирано ИМП № 3, ведно с попълнено приложение за сключени договори със същия или сходен предмет за 2021 г. и за 2022 г. За 2021 г. са посочени 3 договора: 1. договор № 11315/05.01.2021 г., с предмет: „Юридически услуга и правна защита на звената за подготовка, управление и изпълнение на проекти (ЗПУИП) „Пловдив - Бургас, Фаза 2" в хода на изпълнение на проект: „Рехабилитация на железопътната линия Пловдив-Бургас, Фаза 2.", финансиран по ОПТТИ; 2. договор № 11314/05.01.2021 г., с предмет: „Юридически услуги и правна защита на звената за подготовка, управление и изпълнение на проекти (ЗПУИП) „София - Пловдив" в хода на изпълнение на проект: „Модернизация на железопътен участък София-Е. П. , финансиран по MCE; 3. договор № 11316/05.01.2021г., с предмет: „Юридически услуги и правна защита на звената за подготовка, управление и изпълнение на проекти (ЗПУИП) София - Драгоман“ в хода на изпълнение на проект „Модернизация на железопътната линия София - Драгоман - граница със Сърбия, участък Волуяк - Драгоман”, финансиран по ОПТТИ.

За 2022 г. са посочени следните договори: 1. Обособена позиция № 1 „Юридически услуги и правна защита на звеното за подготовка, управление и изпълнение на проект (ЗПУИП) „София - Пловдив“ в хода на изпълнението на Проект „Модернизация на железопътен участък София - Е. П. , финансиран по линия на MCE – сектор „Транспорт“ - договор №11597/14.02.2022 г.; 2. Обособена позиция № 2 „Юридически услуги и правна защита на звеното за подготовка, управление и изпълнение на проект (ЗПУИП) „Пловдив - Бургас, Фаза 2" в хода на изпълнението на проект „Рехабилитация на железопътната линия Пловдив-Бургас, Фаза 2“, финансиран по MCE - договор № 11593/10.02.2022 г.; 3. Обособена позиция № 3 „Юридически услуги и правна защита на звеното за подготовка, управление и изпълнение на проект (ЗПУИП) „София - Драгоман“ в хода на изпълнението на проект „Модернизация на железопътната линия София - Драгоман - граница със Сърбия, участък Волуяк - Драгоман", финансиран по ОПТТИ - договор № 11598/14.02.2022 г.

Изпълнител по горепосочените договори, с обща стойност 68,400 лв. и със срок на изпълнение от една година всеки, е Адвокатско съдружие „Джелепов в съдружие с Митев и Белчева". Всички услуги са възложени по реда на чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП и са на стойност 22 800 лв. без ДДС.

С писмо изх.№ 10-22-463/20.07.2022 г. ръководителят на ОП е уведомил ДП НКЖИ, че в качеството му на бенефициер неоснователно е приложил разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т.2 от ЗОП по отношение на договор №11597/14.02.2022 г., договор № 11593/10.02.2022 г. и договор № 11598/14.02.2022 г., като е налице незаконосъобразно разделяне на поръчките за предоставяне на юридически услуги, с което е нарушена разпоредбата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП. В подкрепа на тази теза са изложени следните аргументи: 1. посочените договори от 2021 г. и от 2022 г. са сключвани за период от 12 месеца всеки, като предметът им е идентичен един с друг; 2. от доклад на ръководителя на проекта до генералния директор на ДП НКЖИ, одобрен на 20.12.2022 г., е видно, че необходимостта от предоставяне на юридически услуги е непроменена, като е направено уточнение, че договор № 11598/14.02.2022 г. преповтаря задълженията по договор № 11316/05.01.2021г.; 3. представените документи не доказват безспорно, че НКЖИ не би могла да предвиди, че ще съществува необходимост от предоставяне на правни услуги по проект за по-дълъг период от време и в този смисъл не са налице условията по чл.21, ал.16, т.2 от ЗОП. Направено е заключение за наличие на нарушение на чл.21, ал.15 от ЗОП, тъй като възложителят е следвало да приложи различен ред за възлагане към договорите от 2022 г. В допълнение е посочено, че в конкретния случай липсва каквато и да е публичност във връзка с търсената услуга, поради което няма основания за намаляване на процентния показател и следва да се наложи финансова корекция в размер на 100% върху договор № 11598/2022 г. по отношение на разходите, предвидени за финансиране по ОПТТИ.

От ДП „Национална компания железопътна инфраструктура“ е постъпило възражение от 04.08.2022 г., с твърдения за липса на извършено нарушение.

В оспореното пред АССГ решение е прието, че е осъществено нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, което е основание за извършване на финансова корекция, тъй като е налице разделяне на обществена поръчка - нарушение на чл. 21, ал.15 ЗОП. Приетото нарушение е квалифицирано, като такова по т.2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки“ от Приложение №1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Посочено е, че в Приложение №1 на Наредбата, по т.2 е предвиден процентен показател на финансова корекция в размер на 100%, която може да бъде намалена на 25%, ако е налице публичност за разделените части от поръчката с други подходящи средства за публичност, при условията по т.1, буква „б“ от настоящото приложение.“. С оглед цитираната възможност УО е изложил аргументи, че в конкретния случай липсва каквато и да е публичност или публикуване на информация, във връзка с търсената услуга, поради което няма основание за намаляване на процентния показател и следва да се наложи финансова корекция в размер на 100% по договор №11598/14.02.2022 г.

При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е обосновал извод за наличие на основанията по чл. 146 АПК и е отменил оспорения административен акт, като е приел, че в разглеждания случай не е налице нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, съставляващо нередност по т. 2, б. „а“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Според съда, в случая не е налице възлагане на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет в рамките на 12 месеца. Общата стойност на сключените договори както за 2021 г., така и за 2022 г. е 68 400,00 лв., без ДДС, т. е под прага определен в чл. 20, ал.4, т. 2 от ЗОП, а именно под 70 000 лв. На следващо място, както е видно от цитираните дати на възлагане на правните услуги са изминали 13 месеца, а не определените в ЗОП 12 месеца.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е установил пълно и точно относимите факти, по които няма спор между страните. По делото се спори по приложението на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, който регламентира забрана за разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6. Не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет (чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП).

Правилно първоинстанционният съда е анализирал фактическия състав на посочената от УО нередност по т. 2 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, изискващ кумулативна наличност на следните елементи: да са възложени две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет в рамките на 12 месеца; към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия предмет; към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките.

Съвместното тълкуване на ал. 15 и 16 на чл. 21 ЗОП сочи, че за целите на забраната за неразделяне е необходимо да се установи първо, наличие на осъществени от възложителя обществени поръчки със сходен или идентичен предмет в рамките на 12 месеца, и второ, да се установи моментът на узнаване на необходимостта от последващи обществени поръчки със сходен или идентичен предмет.

По делото е установено по безспорен начин, че през 2021 г. и 2022 г. бенефициерът е възложил по реда та чл. 20, ал. 4, т.2 от ЗОП обществени поръчки, като през двете години е сключил общо 6 договора с предмет юридически услуги и правна защита, с изпълнител Адвокатско съдружие „Джелепов в съдружие с Митев и Белчева" по различни проекти, финансирани от ОПТТИ и МСЕ, на обща стойност 68,400 лв.

По първия релевантен за спора въпрос - сходни ли са предметите на обществените поръчки, възложени през 2021 г. с тези, възложени през 2022 г., съдът е формирал обоснован извод, че е налице сходство по отношение предмета на следните договори: договор № 11314/05.01.2021 г. и договор №11597/14.02.2022 г. с предмет: „Юридически услуги и правна защита на звеното за подготовка, управление и изпълнение на проекти (ЗПУИП) София - Пловдив" в хода на изпълнение на проект: „Модернизация на железопътен участък София-Е. П. и на проект „Модернизация на железопътен участък Костенец – Септември“; договор № 11316/05.01.2021г. и договор № 11598/14.02.2022 г. с предмет: „Юридически услуги и правна защита на звеното за подготовка, управление и изпълнение на проекти (ЗПУИП) София - Драгоман“ в хода на изпълнение на проект „Модернизация на железопътната линия София - Драгоман - граница със Сърбия, участък Волуяк - Драгоман”.

Не се установява обаче идентичност между предмета на договор № 11315/05.01.2021 г.: „Юридически услуга и правна защита на звеното за подготовка, управление и изпълнение на проекти (ЗПУИП) „Пловдив - Бургас, Фаза 2" в хода на изпълнение на проект: „Рехабилитация на железопътната линия Пловдив-Бургас, Фаза 2.", финансиран по ОПТТИ и предмета на договор № 11593/10.02.2022 г.: „Юридически услуга и правна защита на звеното за подготовка, управление и изпълнение на проекти (ЗПУИП) „Пловдив - Бургас, Фаза 2" в хода на изпълнение на проект: „Развитие на железопътен възел Пловдив", финансиран по MCE. В случая възложеният вид услуга е юридически услуги, но двата договора касаят два различни проекта.

На следващо място, първоинстанционният съд правилно е приел, че процесните обществени поръчки не са възложени в рамките на 12 месеца. Видно е, че процесните договори са сключени в период по-голям от 12 месеца, което обстоятелство не се отрича от касационния жалбоподател. В случая е установено, че през 2021 г. от ДП НКЖИ са сключени три договора за правни услуги от 05.01.2021 г., всеки на стойност 22 800,00 лв., без ДДС. През 2022 г. също са сключени три договора за правни услуги – един от 10.02.2022 г. и два от 14.02.2022 г., всеки на стойност 22 800,00 лв., без ДДС. В тази връзка правилен е изводът на съда, че за да е изпълнена разглежданата предпоставка е релевантна датата на възлагане на услугите, а не извършването на „подготвителни“ действия от възложителя за възлагане на поръчките. Неоснователни са доводите на касатора в тази насока.

По изложените съображения първоинстанционният съд правилно е приел, че бенефициерът не е извършил нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП. Не е налице един от кумулативно предвидените елементи от фактическия състав на нередността, което лишава от основание проверката за правилното й квалифициране по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като е налице липса на основание за определяне на финансова корекция, каквато в случая е била определена в размер на 100 %.

По горните съображения обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, Върховният административен съд, състав на осмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1564 от 10.03.2023 г., постановено по адм. дело № 8530 по описа за 2022 г. на Административен съд - София-град.

ОСЪЖДА Министерство на транспорта и съобщенията да заплати на Държавно предприятие Национална компания железопътна инфраструктура, [ЕИК], сума в размер на 100 (сто) лева, представляваща разноски за настоящата инстанция.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ИВА КЕЧЕВА