Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на девети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: К. Х. Членове: МИРА Р. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора М. А. изслуша докладваното от председателя К. Х. по административно дело № 4127 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "АБ" АД, със седалище гр. Хасково, представлявано от изпълнителните директори Н. Ч. и Х. Х., чрез пълномощника му адвокат Д. Ф., против решение № 321/30.03.2023 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-167/2023 г. Касаторът оспорва изводите на КЗК и твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно. Изтъква, че неправилно Комисията е приела за установено в случая основанието за прилагане на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, налагащо прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Претендира отмяна на обжалваното решение, при което да бъде уважена жалбата, с която е сезирана КЗК и преписката да бъде върната на възложителя за издаване на решение за класиране на участниците и избор на изпълнител, ведно с присъждане на направените разноски. В открито съдебно заседание и представено становище по съществото на спора, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и направените с нея искания.

Ответникът - кметът на О. Ч. чрез процесуалния си представител адвокат М. Сеидахмед, оспорва касационната жалба като неоснователна, по изложените в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, подробни съображения. Прави искане обжалваното решение на КЗК, като правилно да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения:

С обжалваното решение № 321/30.03.2023 г. постановено по преписка № КЗК-167/2023 г., е оставена без уважение жалбата на "АБ" АД, срещу решение № D21148147/13.02.2023 г. на кмета на О. Ч. за прекратяване на процедура от вида "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Рехабилитация на път KRZ 1432 / Черноочене-Житница-Дядовско-Каняк/ и Рехабилитация на път KRZ 1434/KRZ 1433 Черноочене-Севдалина/-Бели вир-Каняк/" по три обособени позиции: Обособена позиция 1: "Рехабилитация на път KRZ 1432 /Черноочене-Житница-Дядовско-Каняк/ - Етап 2.2 от км. 10+170 до км. 11+828", Обособена позиция 2: "Рехабилитация на път KRZ 1434 / KRZ 1433 Черноочене-Севдалина/-Бели вир-Каняк/: Етап 3.1 от км. 0+000 до км. 2+100", Обособена позиция 3: "Рехабилитация на път KRZ 1434 / KRZ 1433 Черноочене-Севдалина/-Бели вир-Каняк/: Етап 3.3 от км. 3+000 до км. 6+086 и отбивка за [населено място]"", в частта му относно обособена позиция № 2 и е оставено без уважение искането на жалбоподателя за присъждане на разноски, като на последния е възложено да заплати на О. Ч. разноските, направени от възложителя за производството пред КЗК.

За да приеме за установено, че в случая е било налице основание за прекратяване на процедурата при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, а оттам и за законосъобразността на атакуваното пред нея решение на възложителя, КЗК обосновано констатира, че е налице твърдяното от възложителя, разминаване на количествата по отделни дейности в приложената към утвърдената за поръчката документация, количествено-стойностна сметка /КСС/. Видно от последната, за процесната обособена позиция № 2, са предвидени дейности по полагане на асфалтобетон - неплътен и плътен /по позиции 7, 8, 9 и 12/, с общо заложено количество асфалтобетон, възлизащо на 2 496.62 т. Същевременно, по позиция 14 от същата КСС е предвидена дейност "превоз асфалтобетон на 70 км", със заложено по нея количество асфалтобетон за превоз от 2 255 тона, т. е. предвидени са 241.62 тона по-малко материал за превоз от необходимото количество за полагане по разглежданата обособена позиция. При тези данни, обосновано КЗК е споделила извода на възложителя, че в крайната обща цена, която следва да се оферира от участниците, ще бъде остойностен превоз на по-малко количество асфалтобетон, отколкото е необходимо за да се ремонтира възлагания от възложителя участък, което рефлектира върху общия размер на крайната цена на всеки участник, както и на бюджета, определен за изпълнението на обществената поръчка. Това действително е така, доколкото според утвърдената документация всеки участник формира обща цена за изпълнението на конкретната обособена позиция, като сбор от общите стойности на всяка отделна дейност, заложена в количествено-стойностната сметка за съответната обособена позиция.

Предвид това и обстоятелството, че допуснатото в документацията несъответствие е установено от възложителя след изтичането на срока по чл. 179, ал. 1 ЗОП, същият е разполагал единствено с възможността да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП - несъмнено на посочения етап това противоречие не може да бъде отстранено без промяна на предварително обявените за поръчката условия. Поради това, правилно КЗК приема, че е осъществена хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, а оттам и че жалбата като неоснователна следва да бъде оставена без уважение, по мотиви, че са установени нарушения при откриване и провеждане на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които тя е обявена. Доказаните по преписката факти действително сочат на наличието на една от хипотезите по чл. 110, ал. 1, а именно - тази по т. 5 ЗОП, при което възложителят е длъжен да прекрати възлагателната процедура.

Следва да се отбележи, че не намира основание и доводът, поддържан от жалбоподателя пред КЗК и в касационната жалба, че несъответствията, обусловили прекратяване на процедурата са били установени своевременно от "АБ" АД, поради което и в предложената единична цена за неплътен асфалтобетон /по позиция № 7/, дружеството е предвидило и цена за превоза на асфалтова смес на разстоянието, посочено в позиция № 14. Доколкото нито възложителят, нито Комисията имат правомощието да тълкуват волята на участник в процедурата и да предполагат какво е включено в предложената от него цена за една или друга дейност или материал, в т. ч. дали в нея са включени транспортни разходи за доставката на материала, предвиден в позиция 7 на КСС, доводът на дружеството по съществото си сочи на действително допуснато от възложителя, противоречие в условията на процедурата, което не може да бъде отстранено на този етап от нея, тъй като ще доведе до промяна на първоначално обявените с КСС изисквания.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода от спора следва да се остави без уважение искането на касатора за присъждане на разноски. Предвид това и липсата на претендирани от ответната страна разноски за настоящото производство, съдът не присъжда такива с решението си по делото.

Предвид изложеното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 321/30.03.2023 г. постановено по преписка № КЗК-167/2023 г. от Комисията за защита на конкуренцията.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Р. п/ МАРИЯ РАДЕВА