Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на осемнадесети октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. Х. Членове: ВЛАДИМИР ПЪРВ. П. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Н. Н. изслуша докладваното от съдията В. П. по административно дело № 4679/2023 г.

Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от АПК.

Образувано е по жалба на община Карлово, представлявана от редовно упълномощен процесуален представител срещу решение № 248/08.02.2023 год. по адм. д. № 2486/2022 год. по описа на Административен съд – Пловдив. Твърди се, че решението е неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Съдът неправилно приел, че е налице нарушение на чл.70, ал.7 от Закона за обществените поръчки(ЗОП) и основно приповторил изводите на органа, направени в обжалвания административен акт. Счита за неправилни изводите на съда за наличие на незаконосъобразна методика за оценка, тъй като в същата се съдържа достатъчно техническа информация, на базата на която всеки участник може да покаже възможностите си да покрие базовите изисквания по разглеждания технически показател, както и способността му да отговори на разглеждания надграждащ елемент. Сочи, че не е налице допуснато от възложителя нарушение на нормата на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП, защото липсва несъответствие в предложените от избрания за изпълнител участник срокове, касаещи Окончателен доклад и Технически паспорт на строежа, респ. същият не е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Излагат се твърдения за неправилно посочване от страна на административния орган на основанието, на което е наложена финансова корекция, като съдът посочел за първи път основание според приложимата наредба. Иска се отмяна на оспореното решение. Претендира се присъждане на разноски.

Ответникът – изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“, чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба, като счита същата за неоснователна и моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер за касационната инстанция.

Представителя на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си.

Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба на О. К. против решение № 03-РД/2908 от 12.08.2022 г. на изпълнителния директор на ДФЗ за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант по смисъла на ЗУТ за упражняване на строителен надзор при извършване на СМР за обект: "Реконструкция и възстановянане на общински път [населено място]- [населено място]- [населено място], община Карлово", а именно 24 325,00 лева без ДДС. Решението за налагане на финансова корекция е издадено на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление, чл. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в относимата редакция (изм. и доп. ДВ бр. 19 от 6 март 2020 г.), чл. 50 ал. 8 и ал. 9 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г. За нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет.

Административният съд е преценил като законосъобразен оспорения административен акт и е отхвърлил подадената жалба. За да стигне до този правен извод съдът е установил, че решението за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган и в съответствие с приложимия в случая процесуален ред. Посочено е, че в съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициера да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства, като същият се е възползвал от предоставената му възможност. ДФЗ е обсъдил възраженията на общината и е приел същите за неоснователни.

Съдът след като е обсъдил приложимата правна уредба е приел, че от значение по делото е дали от икономическия субект, какъвто безспорно е О. К. е извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова дали това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Приел е, че в случая преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 2 - да не допуска ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая са налице две, вменени от административния орган, нарушения, обосноваващи съответно два различни състава за нередности.

По първото констатирано нарушение на национални правни разпоредби - чл. 70, ал. 7 от ЗОП, свързани с прилагане правото на Европейския съюз (чл. 102 от Регламент № 966/2012 г.), съдът приел, че е налице приета и приложена от възложителя незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите. В същата според решаващия съдебен състав било заложено, че за получаването на допълнителни точки възложителят е посочил, че следва да може да бъде заключено мотивирано наличието на определени условия, надграждащи техническото предложение, без обаче да даде указания на участниците или предварително определени критерии, въз основа на които ще приеме и оцени, че мерките, които са предложени допълват минималните изисквания и водят до по-качествено предложение. Съдът приел, че икономическите оператори не са разполагали с информация кои обективни характеристики на предложенията им ще доведат до присъждане на по-голям брой точки или съответно ще се прецени, че офертите отговарят на изискванията за присъждане на минимум от 30 точки, което създавало предпоставки за прилагане на различен подход за оценка и неограничена свобода на избор при оценката, тъй като освен наличието на брой условия за присъждане повече точки, методиката съдържа и качествен елемент. Преценено е, че въведеният от възложителя начин за определяне на оценката не гарантира възможност за обективно сравняване и оценяване на различните оферти, тъй като посочените две надграждащи обстоятелства, носещи по 10 допълнителни точки, се извършва в зависимост от техния брой, без да се отчитат качествени показатели на отделното предложение, което препятства възможността за съспоставка и нарушава изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП.

По второто нарушение на чл. 107, т. 2, б. “а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП съдът е приел за обосновано становището на административния орган, че участникът избран за изпълнител „Рафаилов консулт“ ЕООД е следвало да бъде отстранен, предвид факта, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Взето е предвид обстоятелството, че в т. III на техническото предложение на „Рафаилов консулт“ ЕООД е посочено, че ще изготви и предаде на възложителя Окончателен доклад и Технически паспорт на обекта в срок от 10 календарни дни от подписване на Констативен акт образец № 15. Същевременно на стр. 37 за дейност "Изготвяне на технически паспорт" е посочен срок 7 дни след датата на регистрационния индекс на Разрешение за ползване, а на стр. 38 за дейност "Изготвяне на окончателен доклад" е посочен срок 5 дни след подписване на Акт 15. В Приложение № 3 "График за изпълнение на основните дейности и ангажираност на персонала" към техническото предложение на избраното за изпълнител дружество пък срокът за съставяне на окончателен доклад до възложителя е определен на 10 дни, а за технически паспорт 5 дни. Това нарушение според съда правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Елементите от фактическия състав на нередността съгласно изискването на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 година правилно са възприети от ответника като осъществени. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се предполага доколкото не може да бъде опровергано. Процентният показател корекция от 25% в частта по това нарушение е съобразен неговата тежестта и значение, както и със създаденото ниво на конкуренция. Допуснатото нарушение водело до намаляване на възможността за избор на по-конкурентната оферта.

Съдът е обсъдил наличието на елементите от фактическия състав на нередността и е приел, че правилно органът е приложил пропорционалния подход за определяне на размера на финансовата корекция. С оглед гореизложеното Административен съд - Пловдив е постановил оспорения понастоящем правен резултат.

Касационната жалба е подадена от участник в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт в предвидения от закона срок, поради което е процесуално допустима.

По същество е неоснователна.

Постановеното от Административен съд – Пловдив решение е валидно, допустимо и правилно, а сочените в касационната жалба касационни основания за отмяната му не са налице. Подробно са изяснени релевантните за спора факти и обстоятелства, обсъдени са възраженията на страните, а формираните правни изводи са обосновани и напълно съответни на приложимите материалноправни разпоредби.

Настоящият съдебен състав приема за неоснователно твърдението на касатора, че Административен съд - Пловдив не е анализирал понятието „нередност“. Правилно първоинстанционният съд е приел че съобразно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. За неоснователно се приема изложеното в касационната жалба, че в случая административният орган не сочи конкретни причинени вреди на общия бюджет, както и незаконно придобита облага от страна на О. К. и следователно липсва вреда, както и необходимост да се коригират изплатените вече средства. Настоящият състав, с оглед установеното по делото и с оглед извършените нарушения на националното законодателство приема, че по силата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, обществените поръчки следва да се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 от същия закон, което в случая е нарушено. Установените нарушения имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. Налице е и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.

Съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. От данните по делото е видно, че в Документацията за възлагане на поръчката, възложителят е въвел изискване участниците да разработят и представят график, съобразно техническите им предложения, техническата спецификация и в съответствие с нормативната уредба. Правилно съдът е приел, че в случая дружеството, избрано за изпълнител -„Рафаилов консулт“ ЕООД е следвало да бъде отстранено, тъй като е налице разминаване в предложените от срокове за изготвяне на Окончателен доклад и Технически паспорт в техническото предложение и линейния график на кандидата, която не е било отчетено от комисията на възложителя. Безспорно, "Рафаилов консулт" ЕООД в т. III на техническото си предложение е посочил, че ще изготви и предаде на възложителя Окончателен доклад и Технически паспорт на обекта в срок от 10 календарни дни от подписване на Констативен акт образец № 15, а на стр. 37 за дейност "Изготвяне на технически паспорт" е посочен срок 7 дни след датата на регистрационния индекс на Разрешение за ползване. На стр. 38 за дейност "Изготвяне на окончателен доклад" пък е посочен срок 5 дни след подписване на Акт 15, а в Приложение № 3 "График за изпълнение на основните дейности и ангажираност на персонала" към техническото предложение срокът за съставяне на окончателен доклад до възложителя е определен на 10 дни, а за технически паспорт 5 дни.

Настоящият съдебен състав не споделя изложеното в касационната жалба становище, че в отделните части от предложението на участника спечелил поръчката част от сроковете са посочени като такива за изготвяне на необходимата документация, а в друга като период за изготвяне и представяне на възложителя. Следва да се отбележи, че по заданието на Общината в качеството ѝ на възложител, липсва разграничаване на срокове за изготвяне на Окончателен доклад и Технически паспорт и за представянето им. Изготвянето на необходимата документация е ангажимент на изпълнителя на заданието по конкретната поръчка и е негово решение кога и за колко време ще стори това. От съществено значение за преценка на неговите възможности и изпълнение на изискванията на документацията е срока, в който необходимите и задължителни документи ще достигнат до възложителя, като гаранция за изпълнение на заданието в отделните му части и етапи. Именно този срок е релевантен за производството, а не сроковете, касаещи етапи за изготвяне, пренасяне, представяне или връчване и др.

При безспорно установения факт на разминаване в предложението на „Рафаилов консулт“ ЕООД по отношение на сроковете на изготвяне на Окончателен доклад и Технически паспорт за обекта, правилно съдът приел, че така представеното от дружеството техническо предложение не е отговаряло на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Пропускът на помощния орган е довел до изменение на условията на поръчката – техническата спецификация след отваряне на офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участника, който впоследствие е избран и за изпълнител на обществената поръчка. Административният съд, както и издателя на оспорения пред него административен акт, правилно са приели, че възложителят е допуснал посоченото нарушение. В оспореното съдебно решение това нарушение обосновано и законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата. В тази точка са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, поради което законосъобразно издателят на акта е посочил нарушението като нередност в тази хипотеза.

Действително в Решение № 03-РД/2908 от 12.08.2022 г. на изпълнителния директор на ДФЗ за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция, като основание за определяне размера от 25% е посочена т.11 б.“г“ от Приложение №1, което е нарушение на приложимите процесуални правила, задължаващи издателя на акта да посочи правилната квалификация на установеното нарушение, както и законовите разпоредби, които са му дали основание и право да наложи финансова корекция именно в този размер. Настоящият съдебен състав намира, че това нарушение е несъществено и не може да доведе до незаконосъобразност на акта до такава степен, че да е необходима неговата отмяна на това основание. При мотивиране на акта, административния орган е изложил подробно и ясно фактите, които са го довели до извод за наличието на допуснато при провеждане на процедурата по обществена поръчка нарушение, последиците от него и възможността и необходимостта от корекция на одобрените за изплащане средства. В хода на съдебното производство, Общината е осъществила в пълнота правото си на участие и защита, като е изложила доводите си по отношение на твърдяното нарушение, както като действия по допускане и определяне за изпълнител на обществената поръчка на участник, който не отговаря на предварително обявените условия, така и при съобразяване с предвидената в т. 14 от Приложение №1 възможност за определяне на финансова корекция в размер на 25%. В т. 11 б.“г“ на приложението корекцията също е определена на 25%, което изключва възможността за влошаване на положението на бенефициера.

Неоснователно е и твърдението в касационната жалба, че ДФЗ не бил провел производство по „преразглеждане“ на решението за финансова корекция. В хода на производството пред първоинстанционния съд и пред настоящата съдебна инстанция не се оспорва обстоятелството, че О. К. е уведомена за започналото производство по налагане на финансова корекция с писмо изх. № 01-0800/828 от 28.03.2022 г. Същата е депозирла отговор, като са изтъкнати доводи против необходимостта и възможността за налагане на финансова корекция. В оспорения пред съда акт, административния орган подробно е обсъдил позицията на общината и е приел възраженията и за несъстоятелни. Административния орган е изпълнил вмененото му с разпоредбата на чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ задължение за уведомяване на засегнатата от производството страна и е дал възможност на последната да депозира възраженията си по основателността и размера на финансовата корекция, както и да приложи доказателства ако сметне за необходимо и община Карлово се е възползвала от дадената и възможност. За органа по чл. 20а ал. 2 от ЗПЗП не съществува задължение за произнасяне по представените пред него възраженията с отделен акт. Това той може и следва да направи с решението за налагане на финансова корекция или за прекратяване на производството по налагане на същата ако намери доводите на засегнатото лице за основателни.

Правилно съдът е обосновал извод за незаконосъобразна методика за оценка на предложенията във връзка с одобрената от възложителя документация в частта относно начина на формиране на Оценката по показател „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“, въпреки, че за това нарушение на приложимите правила, административния орган не е определил финансова корекция. Правилна е преценката, че липсват указания или предварително определени критерии, въз основа на които ще се оценява, че обстоятелствата, които са предложени надграждат минималните изисквания и водят до по-качествено предложение. Следва да се сподели извода, че не е налице и възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и липсва възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Правните изводи за несъответствие на утвърдената методика с правилата на чл.70, ал.7 от ЗОП са обосновани от доказателствата по преписката. Свободата на възложителите при формулиране на критериите за оценка, е ограничена от разпоредбите на чл.70, ал.7 от ЗОП, според които в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, а начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая е правилна е преценката на съда, че така посочените критерии, заложени в методиката, сочат на неяснота при формулирането им и имат разубеждаващ ефект но отношение на потенциалните участници в процедурата. С документацията за обществената поръчка, възложителят е утвърдил методика за оценка и за оценяване по начин, който не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката; не позволява да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването – нарушение на чл.70, ал.7, т.1-3 от ЗОП, което квалифицира одобрената методика като незаконосъобразна. Цитираната в жалбата практика касае различни от настоящия казус случаи и преценката на съдебните състав е съобразена със спецификата на всеки от тях. В тази част касационният съд препраща към мотивите на решението на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ АПК.

По изложените съображения и при липсата на сочените в касационната жалба отменителни основания, решението като правилно, валидно и допустимо, следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на сторените разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ разноски в размер на 100 лева, определен съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221 ал. 2 предл. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 248/08.02.2023 год. по адм. д. № 2486/2022 год. по описа на Административен съд – Пловдив.

ОСЪЖДА община Карлово, [ЕИК] да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ сумата от 100 /сто/ лв. представляващи разноски за юрисконсултско възнаграждение пред касационната инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ В. П. п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА